Sentencia Definitiva nº 252/2017 de Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt, 6 de Septiembre de 2017

• Ponente: Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ
• Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt
• Jueces: Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR,Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ,Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA Nº

DFA-0511-0003 43/2017 SEF-0511-000252/2017

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO

MINISTRO REDACTOR: DR. A.F. DE LA V.M.

MINISTROS FIRMANTES: DRA. R.P.B., DRA. SYLVIA DE C.H.Y.D.A.F. DE LA V.M..

Montevideo, 6 de setiembre de 2017.

VISTOS EN EL ACUERDO :

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “B.S., EDWARD C/ COMISION HONORARIA PATRONATO PSICOPATA” IUE: 0002-048250/2016 , venidos en apelación del Juzgado Letrado del Trabajo de la Capital de 9º Turno, a cargo de la Dra. C.M..

RESULTANDO :

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente.

2 ) Por sentencia definitiva de Primera Instancia Nº 11/2017, de fecha 24 de abril de 2017, se falló amparando las excepciones de cosa juzgada y pago respecto al rubro presentismo e incidencias. Desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva y la demanda, en lo restante. Costas de oficio, costas por su orden (456-492).

3) El representante judicial de la parte actora, interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose en cuanto desestima la demanda en lo referente a los rubros partida de atención directa al paciente psiquiátrico, diferencia salarial y media hora de descanso así como la condena a futuro, incidencias y daños y perjuicios, en razón de sostener que el actor sin perjuicio de ser funcionario público de ASSE, también lo era de CHPP, o sea, era empleado de dos organismos diferentes. Funda tal afirmación en que en la correspondiente historia laboral, están individualizados ambos empleadores con sus respectivos aportes, a lo que suma la CHPP le expide los recibos, le paga, le hace los aportes y lo tiene en su planilla. Si se tratara de un incentivo que ASSE paga por trabajar para CHPP, el mismo figuraría en los recibos de ASSE y solo figuraría en la historia laboral de ASSE. Agrega trascripción de sentencias varias.

4) Por Decreto Nº550/2017 de 10 de mayo de 2017 se confirió traslado del recurso de apelación interpuesto (fs. 502), no resultando evacuado.

5) Por resolución Nº870/2017, de 27 de junio de 2017, se tuvo por no evacuado el traslado conferido, franqueándose la alzada (fs. 504).

6) Llegados los autos al Tribunal con fecha 9 de agosto de 2017 se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio simultáneo de los Sres. Ministros de la Sala de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6° de la ley 18.847 (fs. 510).

CONSIDERANDO:

I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, por los fundamentos que seguidamente se expondrán.

L. debe tenerse presente que la escueta argumentación desarrollada por el apelante no llega a constituir la "crítica razonada de la sentencia apelada"; los parcos motivos que se invocan para entenderla errónea, resultan ser una simple manifestación de desconformidad, que no contiene una verdadera refutación concreta de sus conclusiones de hecho o de la aplicación del Derecho formulada. Ello, debido a que el reexamen en la alzada no se justifica únicamente mediante la reiteración de pretensiones deducidas y mantenidas a lo largo del juicio sino también por la referida impugnación crítica que ponga en entredicho la decisión de primer grado atacando sus bases fácticas y jurídicas (cfr. PALACIO, Manual de Derecho Procesal, t. 2, p. 138-139; 352/02; AJL., 2000, c. 66; AJL. 2002, c. 30; 438/02; AJL. 2002, c. 32; 147/03; AJL. 2003, c. 58; AJL., 2008, c. 27, 30).

Sin perjuicio de lo cual, dando preeminencia a los derechos sustanciales por sobre los adjetivos, privilegiando las garantías inherentes al doble grado de jurisdicción, se ingresará por el Tribunal a considerar la misma.

II) No resultan de recibo los agravios esgrimidos por el recurrente, por haber correctamente la recurrida rechazado los rubros pretendidos, ya que el actor no es un trabajador de la actividad privada que se rija por el Grupo 15 de los Consejos de Salarios, sino un funcionario público presupuestado de ASSE, que se desempeñan exclusivamente como tal en todo su horario de labor en el nosocomio de referencia, sin perjuicio de cobrar un incentivo y en determinado momento, una partida complementaria compensatoria, a través del P..

En efecto, el actor de marras de acuerdo a los documentos agregados y declaraciones recepcionadas, es exclusivamente funcionario público presupuestado de A.S.S.E., quien le paga su sueldo como tal, percibiendo del Patronato además el incentivo de referencia, en virtud de Convenios celebrados entre M.S.P. y la F.F.S.P., con fondos que remite actualmente A.S.S.E. por el rubro gastos. También percibió durante un tiempo una suerte de compensación por su labor como encargado, bajo la forma del pago de horas adicionales que en la realidad de los hechos nunca cumplió, hasta que pasó a una nueva función que determinara que no las percibiera más. Pero es claro que el actor, no trabajó nunca en la dirección de Cubo del Norte en dependencias de la Comisión Honoraria del P. delP., sino, como indican los recibos en un nosocomio de A.S.S.E.: la Colonia Etchepare. En la sentencia agregada en autos, se establece que al principio este incentivo se pagaba “en negro” sin tributar, hasta que en el 2004 se resolvió al efecto de regularizar tal pago desde el punto de vista tributario utilizar la forma de hacerles aportes como privados, aun a quienes eran funcionarios públicos exclusivamente, razón por la que se les incluye en la planilla y se les hacen recibos como tales, sin serlo. Ese incentivo fue una salida para darle a estos funcionarios públicos aumentos que presupuestalmente no correspondían, entonces en lugar de pagarles del rubro presupuesto del M.S.P., los dineros a tales efectos salían del rubro gastos del M.S.P., para que el Patronato pagara este el incentivo simplemente como administrador y cobraba por ello una comisión del 6%. Al principio estos trabajadores eran funcionarios públicos del M.S.P., en razón de que la anterior A.S.S.E. era un órgano desconcentrado del mismo, es recién cuando luego por Ley 18.161 del 2007, se crea la nueva A.S.S.E. como un servicio descentralizado con personería jurídica propia, que los funcionarios pasan del M.S.P. a esta nueva A.S.S.E., que pasa a ser la que manda los dineros para los pagos del incentivo.

En sentencia N° 277/2001 de fecha 20 de octubre del 2011 el T.A.C. de 7° Turno, en el caso de un reclamo similar por rubros previstos para la actividad privada, específicamente la prima por antigüedad y sus incidencias en aguinaldo, licencia salario vacacional antes del convenio del 2007 que específicamente la instaurara, que se rechaza para quienes son exclusivamente funcionarios públicos que cobran por el Patronato solamente el mentado incentivo, establece los siguientes conceptos que se trascribirán, por entenderse aun cuando se trate de otros rubros los reclamados, son aplicables al caso: “ En la especie los actores promueven acumulativamente contra el Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP) y contra la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata (en adelante Patronato) sobre la base de afirmar que conforman un grupo económico, sendas demandas por cobro de salarios correspondientes al no pago del rubro antigüedad y sus incidencias en salario vacacional, aguinaldo y licencia (desde julio de 2002 a diciembre 2006 inclusive) así como su correcta liquidación desde enero de 2007 a futuro.- Todo sustentando en el Convenio Colectivo celebrado entre el Patronato y Federación de Funcionarios de Salud Pública, donde se acordó pago de un incentivo que se haría efectivo a través del Patronato con dineros surgidos de las economías obtenidas por no contratación de terceros de servicios de limpieza y vigilando en los centros hospitalarios. Ello se pagaba entregando recibos comunes (sin aportes al BPS y sin pago de impuestos) situación que se regulariza a partir del año 2004. Calificando el incentivo de naturaleza salarial, afirman que corresponde que sobre el mismo se abone el rubro antigüedad lo que fue incumplido hasta enero de 2007, no habiéndose pagado la correspondiente retroactividad por carecerse de fondos … A los efectos de la dilucidación de la cuestión debatida deviene esencial determinar el contenido de la pretensión actora, en concreto la solicitud de condena con sustento primordialmente en el o los Convenios colectivos celebrados por el Ministerio de Salud Pública, P. delP. y Federación de Funcionarios de Salud Pública, todos en el marco de la decisión del MSP de instrumentar una política de incentivos dirigida al cambio de modelo asistencial de atención y a mejorar los standards de calidad en la atención de la salud mental entre otras áreas.- Acorde a ello, y preferenciando en la instancia al Hospital Vilardebó como hospital psiquiátrico de agudos, el 18/6/1997 se celebra un convenio entre ASSE y quienes representaban a los funcionarios del Hospital Vilardebó (fs. 38/39). Por cláusula segunda, y en cumplimiento de lo expuesto precedentemente se prevé que ASSE transferirá al Patronato los fondos necesarios para incentivar a partir del 1/7/1997 a todos los funcionarios del Hospital Vilardebó cualquiera sea el vínculo de relación laboral de éstos con ASSE, con la exclusiones expresamente previstas (médicos psiquiatras, enfermeras, Psicólogos y Asistentes sociales por haber sido contemplados en otros regímenes de incentivos). Por cláusula tercera se acuerda que el monto del incentivo resulta de la escala acordada en su oportunidad y que luce agregada en el anexo adjunto que se considera parte integrante del convenio, pautándose indicadores en la cláusula quinta y sexta (fs. 39) y por cláusula novena se...