Sentencia Definitiva nº 270/2017 de Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt, 20 de Septiembre de 2017

• Ponente: Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ
• Fecha de Resolución: 20 de Septiembre de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt
• Jueces: Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR,Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ,Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA Nº

DFA-0511-000372/2017 SEF-0511-000270/2017

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 4º TURNO.

MINISTRO REDACTOR: DR. A.F. DE LA V.M..

MINISTROS FIRMANTES: DR. A.F. DE LA V.M., DRA. R.P.B. Y DRA. S.D.C..

Montevideo, 20 de setiembre del 2017.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ R.A., MONICA C/ KWEKSILVER SPITZ, EDUARDO Y OTRO – PROCESO LABORAL ORDIANARIO (LEY 18.572)”, IUE: 0002-056122/2016 , venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 7° Turno, a cargo de la Dra. E.S..

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales consignados en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente.

2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 30/2017 de 2 de junio de 2017 (fs. 745-774), se hizo lugar parcialmente a la demanda y en su mérito se condenó a los demandados al pago a M.R.A. de los rubros retroactividad aumentos julio 2015 y enero 2016, salarios impagos de febrero y 8 días de marzo más el 10% de daños y perjuicios sobre los rubros de naturaleza salarial conforme liquidación obrante en la demanda dichos rubros deben ser actualizados, con la multa de precepto e intereses legales a la fecha de su efectivo cobro; se desestimó la demanda en lo demás. Costas a la demandada y costos por el orden causado.

3) El representante judicial de la actora interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva (fs.777-799), agraviándose en síntesis por cuanto:

A) La recurrida no hace lugar al premio anual impago, ni a sus incidencias, apartándose de las pruebas contundentes que determinan su procedencia. Afirma, que la sentencia da por acreditado que dicho premio se otorgaba por la empresa pero le quita naturaleza salarial, y entiende que su representada no probó que se daba con independencia de las vicisitudes financieras de la empresa, cuando la demandada no invocó tal argumento por la juez se extralimita en su decisión, sino que adujo que se trataba de préstamos pero no lo probó, siendo lógico que al desempeñar el cargo de gerente general cobrara todos los años ese premio, que siendo regular y permanente, tiene carácter salarial.

B) No ampara la licencia no gozada ni el salario vacacional, de los años 2015 y 2016 y aguinaldo egreso, resultando incomprensible que se desestimen simplemente por no considerar probado el despido, cuando fueron admitidos y reconocidos por la demandada al contestar la demanda.

C) No tiene por probado el acoso laboral producido contra la actora y no acoge el daño moral, sin analizar la prueba a saber, el expediente administrativo tramitado ante el MTSS y la declaración de parte e invoca fundamentos no alegados en la defensa demandada como la incertidumbre de que permaneciera abierto el Hotel. Sostiene que se probó que dejó de dirigirle la palabra, contrató a otra persona y le fue vaciando el cargo quitándole atribuciones, luego estando certificada, procedió a romper la cerradura de su despacho dando la orden que no estaba autorizada a ingresar más al hotel y con anterioridad había contratado una auditoría externa para que controlara su trabajo. La empresa declaró al BPS el último día trabajado de la actora el 7.6.2006 (tres meses después), dejándola varios meses sin cobrar sus salarios, ni el subsidio por enfermedad. Le manda un médico amigo del abogado, contratado solo para controlarla, que ni siquiera era especialista en la enfermedad que padecía. El acoso laboral se ve claramente reflejado en los controles excesivos, el aislamiento, el vaciamiento del cargo, la intromisión en la vida íntima, las propuestas de dejarla sin empleo, todo lo cual le provocara la enfermedad que continua padeciendo al día de hoy y por la cual sigue certificada, tomando psicofármacos. No se hace ninguna referencia al expediente administrativo tramitado ante el M.T.S.S. por la denuncia de acoso.

D) No hace lugar a ninguno de los rubros indemnizatorios existiendo pruebas suficientes de la voluntad de la demandada de dar por finalizada la relación laboral, con actos inequívocos como reconociendo que debía aguinaldo de egreso, prohibiéndole que ingresara a la empresa, retirándole los celulares y citando a conciliación a la trabajadora realizándole un reclamo insólito, y que la despedía estando certificada. El único mail que hace referencia la recurrida, la actora lo envío por error, acostumbrando a comunicar todas las certificaciones a la empresa, razón la cual luego no las comunicó más, sin perjuicio de que el mail no dice que no se considerara despedida. En su incoherente accionar el demandado si bien su declaración de parte reconoce que quería arreglar con ella su despido, por otra lado, sabiendo que estaba certificada, le intima a la actora a presentarse a trabajar por telegrama colacionado. Pero la sentencia no analiza tales elementos sino que se basa en que al estar certificada la relación laboral se encontraba vigente y que no surge de autos otra intimación de reintegro, cuando debido al acoso del que fuera víctima y todo lo relatado, luego de inverosímil citación a conciliación estando certificada, el vínculo laboral se tornó insostenible, debiéndose tener por configurado el despido indirecto y estando amparada al subsidio de enfermedad, hace compatible el especial equivalente al doble del normal dispuesto en el Decreto-Ley 14.407. Y con el abusivo por haber estado vinculada la rescisión contractual, a una represalia por efectuar reclamos. Por lo que, solicita que el Tribunal de Apelaciones, al realizar un análisis global de las pruebas, revoque haciendo lugar al despido, correspondiendo además el especial por enfermedad o el abusivo.

E) No hace lugar a los daños y perjuicios por diferencia de aportación al BPS, máxime cuando se tuvo en cuenta el salario establecido en la demanda para liquidar los rubros de condena.

4) Por decreto N° 923/2017 de 20 de junio de 2017 se confirió traslado de la apelación (fs. 800), el que fue evacuado por la demandada, adhiriendo a la apelación de fs. 802 a 811.

5) Por providencia N° 1071/2017 de 28 de julio de 2017, se tuvo por evacuado el traslado conferido, franqueándose la alzada (fs. 812).

6) Recibidos los autos por el Tribunal el 17 de agosto de 2017, se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio de conformidad con lo previsto en el art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la ley 18.847 el 18 de agosto de 2017 (fs. 819).

CONSIDERANDO:

I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto no condena al pago del bono anual e incidencias, en lo que se revoca y se condena a la demandada a su pago; en cuanto no condena al pago de licencia y salario vacacional de los años 2015 y 2016 y aguinaldo de egreso, en lo que se revoca y se condena a su pago a la demandada; en cuanto no hace lugar al pago de indemnización por despido especial por enfermedad, en lo que se revoca y en su lugar se condena a su pago, todo según liquidación de la demanda, con más daños y perjuicios preceptivos por el porcentual fijado en primera instancia sobre los rubros salariales, multa, reajustes e intereses, por los fundamentos que seguidamente se expondrán.

II) El representante judicial de la actora se agravia –en puridad- porque la recurrida no hace lugar al pago del bono anual e incidencias, licencia y salario vacacional (2015 y 2016), aguinaldo de egreso, desestima el daño moral por acoso laboral, el despido especial o abusivo y rechaza los daños y perjuicios por sub aportes al B.P.S.

Tales agravios se analizarán por separado.

III) Por una cuestión de orden y en forma liminar cabe señalar que la parte demandada al contestar la apelación adhirió a la misma y en la providencia de franqueo nada se dijo al respecto, debiéndose interpretar el rechazo tácito al mentado recurso, en virtud de la limitación de la vía recursiva, establecida en forma taxativa por el art. 18 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 7 de la ley 18.847.

En efecto, de acuerdo al régimen procesal regulado por la Ley N° 18.572 doctrina y jurisprudencia unánime de los Tribunales de Apelaciones del Trabajo, coinciden en que la adhesión a la apelación no es medio impugnativo admisible en el nuevo proceso laboral. En este sentido, ya con la anterior redacción del art. 18 de la ley 18.572, tanto doctrina como jurisprudencia sostenían su inadmisibilidad porque la ley optó por no recogerla (cfr. Dr. L.S., en “Régimen de las impugnaciones en el nuevo proceso laboral“ en “El nuevo proceso laboral – Ley 18.572 - Enfoque Interdisciplinario”, pág. 103; D.S.P.C. en “Sentencia definitiva y recursos contra la sentencia definitiva en el nuevo proceso laboral“ en “El nuevo proceso laboral – Ley 18.572 - Enfoque Interdisciplinario” , pág. 173; Dra. Selva K. en “Proceso ordinario” en “Nuevas especialidades del proceso sobre materia laboral” , pág.193, Dra. R.R. en “Revista de Derecho Laboral” , Tomo LV – Nro. 245, pág. 103).

Con la nueva redacción dada por el artículo 7º de la ley 18.847, el artículo 18 de la ley 18.572 en la redacción establece taxativamente los recursos admisibles en el proceso ordinario reglado por la ley ( “solo se admitirán…” ) , a saber: aclaración, ampliación, reposición, apelación, queja por denegación de apelación, revisión y casación; vale decir, que el recurso de adhesión a la apelación, como acertadamente lo expresara la Sra. Juez a quo en la providencia objeto de queja, no tiene cabida en la nueva estructura procesal laboral recogida en la ley 18.572 y su modificativa 18.847. Y ello porque, la ley busca la celeridad estableciendo expresamente en su art. 71 que evacuado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, de...