Sentencia Definitiva nº 295/2017 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 4 de Octubre de 2017

• Ponente: Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA
• Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA,Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ,Dra. Silvana Maria GIANERO DEMARCO,Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dra. Maria Rosina ROSSI ALBERT
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

DFA-0012-000 444/2017 SEF-0012-000295/2017

SENTENCIA DEFINITIVA

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 1º TURNO.

PEÑA, B. y otros c/ G4S SECURE SOLUTIONS URUGUAY S.A. - Recursos Tribunal Colegiado

0002-008291/2017

MINISTRO REDACTOR: DRA. SYLVIA DE C.H.

MINISTROS FIRMANTES: DRA. S.D.C.H., DRA. S.G.D. Y DR. A.F. DE LA V.M..

MINISTROS DISCORDES: D.P.M.M.Y.R.R.A..

Montevideo, 4 de octubre del 2017.

VISTOS EN EL ACUERDO :

Para sentencia definitiva de segunda instancia e stos autos caratulados “PEÑA, B. y otros c/ G4S SECURE SOLUTIONS URUGUAY S.A. –Recursos Tribunal Colegiado”, IUE: 0002-008291/2017 , venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 13° Turno, a cargo de la Dra. Estela F.G..

RESULTANDO :

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales consignados en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente.

2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 29/2017 de 6 de junio de 2017 (fs. 680-688 vto.), se falló amparando la demanda y en su mérito condenando a la demandada a abonar a la Sra. P. $125,698; al Sr. R.P. $97.979 y al Sr. N.P. $119.453 más reajustes e intereses hasta el efectivo pago. Costas a la accionada por ser de precepto.

3) La representante de la parte demandada, interpone en su nombre y representación, recurso de apelación (fs. 691-697), agraviándose en síntesis, por la condena al pago de descansos semanales por afiliarse la apelada a la posición que entiende existe un vacío legal para el sector servicios y aplica el régimen del Decreto-Ley 14.320 por vía de integración, cuando el régimen de la Ley 7.318 es de aplicación general y residual al caso. También se agravia por la interpretación del Convenio Colectivo del 2013 realizada en la recurrida pues de su cláusula 8va resulta claramente que acuerdan mantener el régimen semanal de 6 días de labor con uno descanso. Y finalmente porque si bien se está a la liquidación que presentara, se adiciona un porcentaje global por antigüedad considerando el del último año cuando el mismo fue variando con el correr del tiempo y que en realidad no corresponde incluir, pues ya fue pago correctamente, de acuerdo al convenio del 2013.

4) Por decreto Nº 947/2017 de 20 de junio de 2015, se confirió traslado de la apelación por el término legal (fs. 699), el que fue evacuado de fs. 703 a 710, abogando por el mantenimiento de la sentencia apelada.

5) Por providencia Nº 1153/207 de fecha 31 de julio del 2017 (fs. 711), se tuvo por evacuado el traslado conferido, franqueándose la alzada (fs. 699).

6) Recibidos los autos por el Tribunal el día 15 agosto del 2017, se señaló fecha de acuerdo (fs. 716) y se dispuso el pase a estudio sucesivo en atención a que la Sede carece de medios para realizarlo de conformidad con lo establecido en el art. 17 de la Ley N° 18.572. Consta en el acta del 11 de septiembre del 2017 de fs. 717, que se concede derecho de abstención al Dr. Julio Posada Xavier y realizado el sorteo correspondiente se integra con la Sra. Ministro del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º Turno, Dra. S. De Camilli Hermida.

7) Que habiéndose suscitado discordia total, efectuado el sorteo correspondiente la designación recayó, en la Sra. Ministro del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3º Turno, Dra. S.G.D. y al mantenerse la discordia parcial por nuevo sorteo, en el Sr. Ministro del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 4º Turno Dr. A.F. de la Vega. Alcanzado el número de voluntades legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), se procede a dictar la presente sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala debidamente integrada para alcanzar la mayoría legal, irá a confirmar la sentencia apelada por los fundamentos que seguidamente se expondrán.

II) En cuanto a los agravios de la parte demandada por la condena al pago de los descansos semanales trabajados por los actores (medios días) y la interpretación que hace la atacada de la normativa relativa al tema, quienes integran la mayoría de la Sala llamados a resolver este litigio, tienen posición formada al respecto, que respalda los fundamentos vertidos por la recurrente, contrarios a los sostenidos en la sentencia apelada, por lo que, concluyen que corresponde revocar la misma y en su lugar, desestimar la demanda incoada.

En efecto, aun cuando deba reconocerse que estamos ante un tema asaz discutible que divide a doctrina y jurisprudencia, cabe entender, en cuanto a que el régimen de descanso semanal de 24 horas, establecido en la ley 7.318 es de principio de aplicación general y residual, dado que su art. 1 incluye a: “todo patrón, director, gerente o encargado, empleado u obrero de un establecimiento industrial o comercial y sus dependencias, cualquiera que sea la naturaleza del establecimiento, público o privado, laico y religioso, aunque tenga un carácter de enseñanza o de beneficencia”.

Posteriormente, en primer término, el Decreto-Ley Nº 14.320, estableció el régimen de semana inglesa, pero solamente para los establecimientos de naturaleza comercial, lo que es claramente una excepción. Y éstos son, de acuerdo a la definición del Decreto Reglamentario de la Ley del 29.10.1957: “aquellos cuya actividad consiste en la compra venta de mercaderías sin efectuar transformaciones de las mismas para aumentar su valor” .

Ahora bien, siendo que la demandada desarrolla una actividad de vigilancia, por lo que, evidentemente ni compra bienes tangibles para luego revenderlo, no califica en actividad comercial, sino en la de servicios. Al ser aplicable como ya establecimos el régimen de excepción de “semana inglesa” previsto exclusivamente para el comercio, no corresponde extenderlo por analogía, rigiendo entonces el régimen de descanso semanal general de 24 horas para todas las demás actividades, lo que incluye a la referida de la demandada de marras.

En sentencia Nº 398/2012 la Sala Laboral de 2º Turno estableció: “ Y al respecto, debe precisarse, como si lo refiere la sentencia de primer grado, no existe una reglamentación especial para el sector servicios al que pertenecen las accionadas, y en consecuencia, el Tribunal entiende que ante esa falta de reglamentación especial, debe de aplicarse el régimen general previsto en la ley Nº 7.318, que como refiere el apelante a foja 244 establece un régimen de descanso semanal de 24 horas, o sea, la semana de trabajo de 48 horas que rige para la industria y otras actividades, mientras que el descanso semanal de 36 horas es especial y rige para el comercio, y no puede aplicarse por analogía a las demandadas, como tampoco recurrir al principio protector alegado por el actor.”

“Existe una norma general que rige el descanso semanal de 24 y ley especial de 36 horas semanales de descanso para determinadas actividades, y al no estar expresamente previsto régimen de descanso para la actividad de las accionadas, debe aplicarse el régimen general. En derecho, ante una norma general se debe aplicarse la misma, salvo que exista una especial que haga que aquella deje de aplicarse, lo que no es del caso.”

“La sala, si bien respeta profundamente la posición del actor a través de su ilustrado representante, así como la expresada por la Sra. Juez de Primer Grado en la recurrida, no la comparte, pues en aplicación del artículo 54 de la Constitución de la República, como en lo dispuesto por ley 7.318 se determinó un régimen general de descanso semanal de 24 horas y solo el mismo puede dejarse de aplicar cuando se determina un régimen especial, que en el caso, como se vio no se estableció.”

Si el art. 1 de la Ley 7318 establece un régimen general y universal en cuando al descanso semanal, no puede hablarse de laguna en la que sea necesario integrar, para cubrir un vacío legal que no es tal.

La referencia que hace el Decreto-Ley N° 14.320 a establecimientos comerciales de cualquier naturaleza, debe interpretarse que refiere al carácter privado o público de los establecimientos y no a la actividad económica que realiza. Debe recordarse que el art. 33 del Decreto reglamentario del 1957 entiende por establecimiento comercial, “aquellos cuya actividad consiste en la compraventa de mercaderías sin efectuar transformaciones de la mismas para aumentar su valor” , lo que circunscribe la noción a las actividades típicamente comerciales de intermediación en la compraventa de bienes tangibles, excluyendo por ende la posibilidad de que las empresas de “servicios” queden comprendidos en el régimen de semana inglesa.

Por otra parte, si al sector servicios le correspondiera el régimen del Decreto-Ley 14.320, no sería entonces razonable que este régimen se hubiere establecido posteriormente también para distintos sectores específicos, como es el caso de dependientes de edificios de propiedad horizontal (Ley 18.197), servicio doméstico (Ley 18.065), etc.

En suma, la mayoría del Tribunal debidamente integrado, adhiere a la posición que entiende aplicable al sector servicios el régimen general de descanso semanal previsto en la ley 7.318 de 24 horas semanales, siendo el pretendido y amparado en la sentencia apelada el que rige para el régimen del comercio, no siendo equiparable el sector servicios a la actividad comercial, advirtiéndose que cuando se quiso establecer dicho régimen previsto en el decreto ley 14.320 para otras actividades se estableció expresamente, lo que no es el caso.

III) En relación a los agravios relativos a la interpretación que hace el Sra. Juez de Primera Instancia del Convenio Colectivo aplicable, cabe indicar que se han laudado para el sector...