Sentencia Definitiva nº 291/2017 de Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt, 4 de Octubre de 2017

• Ponente: Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ
• Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt
• Jueces: Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR,Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ,Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA Nº

TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 4º TURNO

MINISTRO REDACTOR: DR. A.F. DE LA V.M..

MINISTROS FIRMANTES: DRA. R.P.B., DRA. S.D.C.H., DR. A.F. DE LA V.M..

Montevideo, 4 de octubre de 2017

VISTOS EN EL ACUERDO:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “PÉREZ, MAGDALENA C/ COMISIÓN DE APOYO DE LA UE 068 DE ASSE. - PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” IUE: 0002-003296/2017 , venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 13º Turno, a cargo de la Dra. Estela F.G..

RESULTANDO :

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada, procediendo al dictado de la presente.

2) Por sentencia definitiva de Primera Instancia Nº 28/2017, de fecha 2 de junio de 2017, se falló amparando parcialmente la demanda y en su mérito se condenó a la accionada a abonar a la actora los rubros diferencia de salarios, primas por antigüedad y presentismo, compensación por estudios radiológicos e incidencias y diferencias de feriados, más reajustes e intereses hasta el efectivo pago, a los que deberán adicionarse multa y 10% de daños y perjuicios preceptivos, teniéndose a la presente sentencia líquida conforme a la argumentación realizada. Se hizo lugar a la condena de futuro como fuera solicitada, en la medida en que se mantenga la situación incambiada entre las partes. Costas para la accionada por ser de precepto sin expresa condena en costos (fs. 334-357).

3) El representante de la parte demandada, interpone recurso de apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose sucintamente en cuanto (fs. 364-379): A) La recurrida excluye lo abonado a la actora por concepto de ticket alimentación del monto a considerar como pago por la recurrente, lo que violenta los arts. 18 de la ley 10.449 y 12 de la ley 18.566. Lo cual es contradictorio con lo expresado al momento de amparar la compensación por estudio simple en el numeral 11 de los considerando. B) Condena al pago de la compensación por estudios radiológicos simples. C) Condena al pago de diferencias de salarios. D) Considera el trabajo retén como trabajo efectivo. E) Condena al pago de horas trabajadas en días feriados sin que se hubiera aclarado las reclamadas. 4) Por Decreto Nº926/2017 de 16 de junio de 2017 se confirió traslado del recurso de apelación interpuesto (fs. 380), resultando evacuado a fs. 387-395 vto.

5) Por resolución Nº1087/2017, de 24 de julio de 2017, se tuvo por evacuado el traslado conferido, franqueándose la alzada (fs. 396).

6) Llegados los autos al Tribunal con fecha 4 de setiembre de 2017 se señaló fecha de acuerdo y se dispuso el pase a estudio simultáneo de los Sres. Ministros de la Sala de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6° de la ley 18.847 (fs.408).

CONSIDERANDO:

I) La Sala por la unanimidad de sus voluntades naturales irá a confirmar la sentencia apelada, salvo en cuanto condena al pago de compensación por estudios radiológicos en lo que se revoca y se absuelve de la condena a la demandada, en cuanto condena al pago de horas trabajadas en feriado (diferencias) en lo que se revoca y se absuelve de su pago a la demandada y en cuanto a la liquidación de las diferencias amparadas e incidencias en lo que se revoca y se está a la liquidación de la demandada (fs. 203-204) respecto al período liquidado (a partir de marzo de 2014), manteniéndose lo dispuesto en la recurrida por el anterior, por los fundamentos que seguidamente se expondrán.

En forma poco ordenada, porque se pasa de un rubro a otro para volver a uno anterior, así como para reiterar argumentos ya expuestos, en puridad el recurrente se agravia, porque la recurrida no toma en cuenta el pago del ticket alimentación que integra el salario, condena al pago de compensación por estudios radiológicos simples, al pago de diferencias de salarios, considera al retén como trabajo efectivo y condena al pago de horas trabajadas en feriados y la liquidación de los rubros amparados. Tales agravios se analizarán por separado.

Tales agravios por la condena a dichos rubros, se analizarán por separado.

Liminarmente, corresponde precisar que para nada puede decirse como sustenta el recurrente en sus agravios en el nral 4 de fs. 364 vto., que la sentencia carezca de motivación, o que formule argumentos contradictorios entre sí para amparar algún rubro y desestimar alguna defensa. Por el contrario, se podrán compartir o no los fundamentos de la recurrida, pero los mismos resultan claramente plasmados en sus considerandos y para nada puede sostenerse que haya argumentos que resulten contradictorios, no bien se analicen en debida forma.

II) Se entienden de recibo parcialmente, los agravios por las diferencias salariales e incidencias recepcionados, de acuerdo a lo que se pasa a establecer.

La argumentación referente a que el retén no es trabajo efectivo a los efectos de su remuneración, en el caso resulta totalmente intrascendente porque las diferencias salariales no son reclamadas por el valor del salario mínimo fijado para un técnico radiólogo presencial, sino por el fijado por el Decreto Nº 440/985 para técnico radiólogo en régimen de retén del Grupo 15 y así preciosamente se recepcionan en la recurrida, en virtud de la remisión que hace el Decreto Nº 436/2006 en su art. IX para los cargos que no estuvieran contemplados en el laudo del Grupo 20, referidos a funciones deportivas, educativas, o de enseñanza, salud, gráficos y otros, estableciendo que deben ser remunerados de acuerdo a los fijado por los grupos de Consejos de Salarios correspondientes a dichas actividades.

No hay duda que hasta el advenimiento del laudo del 19.3.2014, el reclamo y la condena dispuesta por la recurrida corresponden, pues la referida en el Decreto 440/985, era la normativa aplicable, ya que no corresponde darle a este convenio efecto retroactivo. Pero a partir del mismo dentro del Grupo 15, se define al retén, entendiéndose que es aquella persona que tiene disponibilidad para acudir al trabajo a requerimiento de la empresa a cualquier hora en ciertas situaciones, estableciéndose que el trabajador debe permanecer ubicable en todo momento, aclarando que “el tiempo en que el funcionario está en condición de ser ubicable no se considera como trabajo efectivo” y se determinan las pautas remuneratorias para los retenes, donde en el art 23 apartado d) se establece que el salario será el equivalente al 50% del valor hora de la categoría correspondiente, haciendo diferencias entre qué horas se hace el llamado, criterio este que ha sido aplicado por la Jurisprudencia de las Salas de 1º y de 2º Turno en casos del radiólogoretén.

Al respecto, se entiende que le asiste razón a Comisión de Apoyo, al afirmar que la categoría de técnico radiólogo respecto a la remuneración del retén se encuentra previsto en el laudo del Grupo 15 de fecha 19.3.2014, por cuanto si bien el art. 23 expresa otras categorías distintas, incluye la de imagenologia dentro de las del personal asistencial, que es actualmente como se le denomina a la misma. Al respecto, se comparte la argumentación de que al momento de promulgarse el Decreto 440/985 no existía la carrera de licenciado, solo la de técnico, pero en los hechos hacen lo mismo, las radiografías o estudios imagenológicos.

III) Por otra parte, se considera que también le asiste razón a la recurrente en cuanto a que resulta inaplicable el Convenio del Grupo 20 que establece que para los salarios mínimos no se computan los valores de tickets alimentación, por el principio de especificidad, dado que para el caso del cargo de la actora el Decreto remite a los salarios previstos para el Grupo 15 en el cual tal limitación no está prevista.

Por ende, se dispondrá que para las diferencias generadas a partir de marzo del 2014 inclusive, se esté a la liquidación realizada por la parte demandada adjunta a su contestación de fs. 203 y 204. Pero por el período anterior objeto de condena, se mantendrá lo dispuesto en...