Sentencia Definitiva nº 273/2017 de Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt, 27 de Septiembre de 2017

• Ponente: Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA
• Fecha de Resolución: 27 de Septiembre de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 4ºt
• Jueces: Dra. Rita Beatriz PATRON BETANCOR,Dr. Adolfo FERNANDEZ DE LA VEGA MENDEZ,Dra. Sylvia Judith DE CAMILLI HERMIDA
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA Nº

TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 4º TURNO

MINISTRO REDACTOR: DRA. S.D.C.H..

MINISTROS FIRMANTES: DRA. R.P.B., DRA. SYLVIA DE C.H.D.A.F. DE LA V.M..

Montevideo, 27 de setiembre de 2017

VISTOS EN EL ACUERDO :

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “XAVIER, N. y otros c/ SERV-Y-SEGUR SRL. PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.578)” IUE: 0002-000703/2017 , venidos en apelación del Juzgado Letrado de Trabajo de la Capital de 3er. Turno, a cargo de la Dra. M.I..

RESULTANDO :

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente.

2) Por sentencia definitiva de Primera Instancia Nº 34/2017, de fecha 13 de junio de 2017, se falló condenando a la parte demandada SERV-Y-SEGUR SRL (SERVICIOS Y SEGURIDAD SRL) a pagar a: N.G.X. la suma de $ 28.842,4, M.E.G. la suma de $ 47.859,92, J.C.C. la suma de 92.739,12, N.R.N. la suma de $ 134.744,05, C.O.R. la suma de $ 150.741,68 y R.M.G.P. la suma de $ 148.206,97 por concepto de descansos semanales, incidencias, multa, daños y perjuicios, actualización a noviembre de 2016 e intereses a diciembre de 2016 sin perjuicio de los que se generen desde las fechas antes indicadas hasta el efectivo pago. Costas a cargo de la demandada condenada y sin especial condenación en costos (609-659 vto.).

3) Los representantes de la parte demandada, interponen recurso de apelación contra la sentencia definitiva, agraviándose en síntesis por cuanto: A) La recurrida condena al pago de los descansos semanales impetrado cuando los actores se desempeñaban como vigilantes y el sector servicios de vigilancia en el que gira su representada no tiene un régimen especial de descanso semanal, debiéndose aplicar el general y residual previsto en la ley 7.318 de 48 horas semanales y 24 de descanso. B) I. en error de liquidación ya que aplica un IPC del mes de marzo de 2015 y utiliza un valor hora incorrecto (fs. 663-666).

4) Por Decreto Nº 1132/2017 de 27 de junio de 2017 se confirió traslado del recurso de apelación interpuesto (fs. 667), resultando evacuado a fs. 674 vto.

5) Por resolución Nº 1253/2017, de 26 de julio de 2017, se tuvo por no evacuado el traslado conferido, franqueándose la alzada (fs. 675).

6) Llegados los autos al Tribunal con fecha 30 de agosto de 2017 se dispuso el pase a estudio simultáneo de los Sres. Ministros de la Sala de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6° de la ley 18.847 (fs. 682).

CONSIDERANDO:

I) Entiende el Colegiado, en opinión coincidente de sus integrantes naturales, manteniendo su jurisprudencia sobre el tema, que corresponde amparar los agravios deducidos en sustento de la apelación y revocar la decisión adoptada en el grado anterior en cuanto hace lugar a la condena al pago de descansos semanales y sus acrecidas y en su lugar desestimar la demanda, absolviendo a la parte demandada de condena.

II) Los agravios esgrimidos por la representante de la parte demandada, versan en lo medular, en que la recurrida hace lugar a la condena al pago de descansos semanales, en el entendido que la actividad de la empresa demandada (servicios de seguridad y vigilancia), se asemeja más a la actividad comercial regida por el Decreto Ley 14.320 que al de la industria reglamentado en la ley 7.318 así como que el vacío legal creado por la ausencia de régimen especial para el sector servicios de seguridad debe llenarse por el de la norma más favorable de 44 horas semanales con un descanso semanal de 36 horas como se ha recogido en reiterados fallos, situación que evitaría el trato desigualitario.

La apelante, –a nuestro juicio con acierto- postula, que en el sector de actividad en el cual gira su representada SERVI-Y-SEGUR S.R.L. (SERVICIOS Y SEGURIDAD S.R.L.) rige el régimen general establecido en la Ley Nº 7.318 para toda la actividad privada, de un régimen de descanso semanal de 24 horas, por lo que, no habiendo laguna alguna, siendo el régimen de 36 horas de excepción, sólo se aplica para los casos previstos expresamente.

Esta Sala, ha sostenido en fallos anteriores, que el sector servicios no puede asimilarse a la actividad comercial y que el Decreto-Ley N° 14.320 que regula el régimen especial de esta última, no es de aplicación en el caso, no compartiendo la posición seguida por la Sra. Juez a quo, en la sentencia apelada.

En efecto, aun cuando deba reconocerse que estamos ante un tema asaz discutible que divide a doctrina y jurisprudencia, cabe entender, en cuanto a que el régimen de descanso semanal de 24 horas, establecido en la Ley N° 7.318 es de principio de aplicación general y residual, dado que su art. 1 incluye a: “todo patrón, director, gerente o encargado, empleado u obrero de un establecimiento industrial o comercial y sus dependencias, cualquiera que sea la naturaleza del establecimiento, público o privado, laico y religioso, aunque tenga un carácter de enseñanza o de beneficencia”.

Posteriormente, en primer término el Decreto-Ley Nº 14.320, estableció el régimen de semana inglesa, pero solamente para los establecimientos de naturaleza comercial, lo que es claramente una excepción. Y éstos son, de acuerdo a la definición del Decreto Reglamentario de la Ley del 29.10.1957: “aquellos cuya actividad consiste en la compra venta de mercaderías sin efectuar transformaciones de las mismas para aumentar su valor” .

Ahora bien, siendo que la demandada desarrolla una actividad de vigilancia, por lo que, evidentemente ni compra bienes tangibles para luego revenderlo, no califica en actividad comercial, sino en la de servicios. Al ser aplicable como ya establecimos el régimen de excepción de “semana inglesa” previsto exclusivamente para el comercio, no corresponde extenderlo por analogía, rigiendo entonces el régimen de descanso semanal general de 24 horas para todas las demás actividades, lo que incluye a la referida de la...