Sentencia Definitiva nº 121/2017 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 27 de Septiembre de 2017

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 27 de Septiembre de 2017
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA
• Materia: Derecho Contencioso Estatal
• Importancia: Alta

DFA-0008-000281/2017 SEF 0008-000121/2017

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T..

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., Mª. C.C. y B.T. y Dra. N.S..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 27 de setiembre de 2017.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “G.V., GLADYS c/ ASSE-DAÑOS Y PERJUICIOS-RECURSO DE APELACIÓN”, IUE: 2-46938/2015, venidos a conocimiento en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la adhesión a la apelación intertpuesta por la parte actora contra la SENTENCIA DEFINITIVA Nº No. 62/2016 de fecha 28 de noviembre 2016, dictada a fs. 402/415 por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1° turno, Dr. G.O..

RESULTANDO:

1. Por la sentencia impugnada, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por adecuarse a las resultancias de autos, el juzgado “a quo” hizo lugar en forma parcial a la demanda y condenó a la Administración de los Seguros Sociales por Enfermedad – en lo sucesivo ASSE - a pagar por concepto de daño moral la suma de $ 1.200.000, con reajustes e intereses desde la presentación de la demanda; desestimándola en lo demás. Sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida decisión se alzó la parte demandada ASSE, a fs. 416/421vta, quien expresó:

De la documentación obrante surge que la actora era ingobernable, por ej, no se lograba cumpliera con un horario predeterminado.

Fue calificada en varias oportunidades con bajo puntaje por las irregularidades en la asiduidad al desarrollar su función. Permanentemente modificaba su horario de trabajo sin conocimiento ni aval de la autoridad competente, sin perjuicio de las advertencias escritas y verbales que se le realizaron en este sentido.

Está probado que la funcionaria promovía y realizaba reuniones con pacientes, acompañantes de pacientes en las salas de espera de asistencia ambulatoria y en los espacios comunes de las áreas de internación que alteraban el proceso asistencial.

Más allá del hecho que exista libertad de reunión y de expresión, se trata de un hospital, donde la dinámica y el proceso asistencial es fundamental.

Ha quedado probado que la actora tenía hacia la autoridad una actitud de desafío constante a tal punto que se negaba a cambiarse de lugar -cambio que fue ordenado por el MTSS- lo que motivó discusiones y situaciones totalmente desagradables para directores, funcionarios y pacientes. Lo que motivaron dos sumarios que relata.

En conclusión: no existe una nota de la Federación de Funcionarios de Salud Pública dando cuenta de la situación del INCA, no hay una sola nota dirigida al Directorio de ASSE dando cuenta de la situación, no hay una sola nota al MSP dando cuenta de la situación, Solo notas de prensa y reuniones con pacientes y familiares dentro de las mismas instalaciones del INCA provocando una serie de trastornos asistenciales.

3) Conferido traslado a la parte actora, a fs. 425/441 lo evacua y adhiere, en relación a los restantes rubros reclamados, que fueron desestimados.

Estos rubros son: descuentos que se le realizan por estar certificada, los que hacen a un total de $ 81.841,37; gastos de Traslados a mutualista para tratar sus afecciones de salud, que los estima en $ 50.000; gastos de Medicamentos: por un total de $ 17.625, hasta marzo de 2016, según detalle de fs. 228 a 231;jubilación anticipada y pérdida de la jubilación bonificada. Le restan tres años para jubilarse, pero fue obligada a jubilarse por los trastornos de salud causados por el acoso laboral y persecución a la que fue sometida. Para lo cual una vez amparado este rubro, deberá en etapa liquidatoria solicitarse nuevamente a BPS que formule la liquidación que le hubiera correspondido a la actora por jubilación bonificada que perdió.

4) A fs. 444/446 vta, evacuó el traslado de la adhesión que se le confiriera, ASSE, quien abogó por la confirmatoria en cuanto a estos puntos.

5) Concedida la apelación en fecha 21 de marzo de 2017, con efecto suspensivo, (fs. 447) y designado que fuera este Colegiado para la alzada, se elevaron los autos y fueron recibidos en fecha 5 de abril 2017, según surge de fs. 453.

En el decurso de la etapa de estudio, se suscitó la discordia total de Sra. Ministra Dra. Ma. C.C., en cuyo mérito se procedió al sorteo de integración previsto legalmente (fs.455).

Recayó la suerte en la Sra. Ministra Dra. N.S., quien procedió al estudio del expediente (456 y 459).

Cumplida en toda su extensión la etapa del pasaje a estudio sucesivo, se decidió en el acuerdo dictar la presente sentencia en calidad de anticipada, conforme a lo dispuesto por el art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley 19.090.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el número de voluntades requerida por la ley para arribar al dictado de sentencia definitiva de segunda instancia, -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta que los agravios desplegados por la parte apelante no resultan eficientes para conmover lo decidido en primera instancia, sin perjuicio de lo cual habrá de morigerar la suma fijada por concepto de daño moral, por considerarla excesiva, de acuerdo a las explicitaciones siguientes.

II) El recurso de apelación, en mérito a la aplicación del principio legal del doble grado, es el medio impugnativo que provoca la instancia superior con la finalidad de obtener la revisión de lo decidido. Es un recurso ordinario porque se deduce contra sentencias que no pasan todavía en autoridad de cosa juzgada y porque no es necesario además invocar causales taxativamente impuestas por la ley. Además es esencialmente devolutivo, en el sentido que se envía el asunto al superior. (J.P., Apelación y Segunda Instancia Proceso civil y penal, 2da. Ed. AMF 2009).

El juez de la apelación, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: “tantum devolutum quantum appellatum”, (E.J.C. “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, abril 1993, pág. 366/368).

Por consiguiente, el objeto de la alzada queda restringido a los agravios deducido en autos por ambas partes en sus respectivas impugnaciones.

III) LA ESPECIE BAJO JUZGAMIENTO.

En autos la parte actora Sra. G.R.G.V., promovió demanda de daños y perjuicios contra el MSP y ASSE, expresando en síntesis que desde 1997 se desempeñó como asistente social del Instituto Nacional de Cáncer, siendo presupuestada en 2007.

Cabe aclarar que la condena se edictó exclusiva mente respecto de ASSE, habiéndose declarado la falta de legitimación causal pasiva del MTSS por sentencia interlocutoria SEI-0109-000007/2016, dictada en la audiencia preliminar, a fs. 180/181.

Manifestó que durante muchos años ejerció sin problemas sus funciones, pero luego algunas personas la comenzaron a tratar mal, siendo perseguida lo que le llevó a plantear una denuncia ante el MTSS.

La única y exclusiva responsabilidad en el evento le corresponde al personal de los organismos demandados por haber actuado de forma inconveniente hacia ella.

El tema incluso fue tratado en la Comisión de Legislación del Trabajo en la sesión del 1/10/2013 a la cual asistió el Directorio de ASSE.

La actitud dolosa negligente y temeraria de los dependientes de la demandada son los causantes de los daños que padeció, psicológicos y morales que deben ser indemnizados, existiendo nexo causal.

La demandada, por su parte, controvirtió la plataforma fáctica alegada y sostuvo que La actora es una funcionaria presupuestada técnico IV asistente social, escalafón A, grado 7, correlativo 1930, perteneciente a la unidad ejecutora 008; ingresó en 1997 como suplente y fue presupuestada en 2006.

Destaca que fue calificada con bajo puntaje en varias ocasiones por irregularidades en la asiduidad, modificaba permanentemente su horario de trabajo sin conocimiento de las autoridades, aspecto que desarrolla en extenso, lográndose el 27/4/2011 un acuerdo de horarios.

Realizaba y promovía reuniones con pacientes, acompañantes de pacientes en las salas de espera, de asistencia ambulatoria y espacios comunes, pese a lo cual fue incluida entre los funcionarios a incentivar económicamente al ponerse en práctica la nueva estructura salarial de ASSE, resolución de fs 70/73, lo que descarta cualquier persecución.

Su actitud de desafío a la autoridad motivó la instrucción de dos sumarios donde la funcionaria tuvo todas las garantías, los cuales relata.

IV) De acuerdo a las afirmaciones y hechos invocados en la demanda, la parte actora moviliza una pretensión de responsabilidad contra el Estado, al amparo de lo dispuesto por el art. 24 de la Constitución de la República, la cual corporiza en la figura de ASSE, como organismo rector del Instituto Nacional del Cáncer – en lo sucesivo INCA - lugar donde prestaba funciones cuando ocurrieron los hechos reseñados.

El INCA es una organización de salud especializada en el abordaje integral e interdisciplinario de la patología oncológica, y en la atención a los pacientes que sufren esta cruel enfermedad.

S.D., que en el actual Estado de Derecho constitucional, el principio de juridicidad y la procura del bien común son los cimientos en que se apoya el Estado de Derecho. En ese contexto, no hay espacio para la irresponsabilidad administrativa ya que “quien dice Derecho dice responsabilidad “y, por ende, la responsabilidad es de la esencia del Estado de Derecho.

En efecto, según la clásica noción difundida por A.R.R., el Estado de Derecho es “aquel que en sus relaciones con sus súbditos y para garantía de los derechos de éstos, se somete él mismo a un régimen de Derecho y está sujeto en su acción a reglas que, primero, determinan los derechos que se reservan los ciudadanos (los habitantes en general) y segundo, fijan las vías y medios por los cuales las...