Sentencia Definitiva nº 8/2018 de Juzgado Ldo.civil 14º Tº, 27 de Febrero de 2018

• Ponente: Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO
• Fecha de Resolución: 27 de Febrero de 2018
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 14º Tº
• Jueces: Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

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Sentencia definitiva de 1ra. Instancia Nº 8/2018

Montevideo. 27 de febrero del 2018

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “DELSUR, GABRIELA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS – AMPARO” - IUE: 2 – 28/2018

RESULTANDO :

1 - A fs. 144/152 comparecieron AA y BB en nombre y representación de su hija menor CC, y promovió acción de amparo contra el Fondo Nacional de Recursos, manifestando en lo medular que :

1.a – Su hija CC de 6 años de edad, padece una sordera congénita, Es afiliada al Sanatorio Mautone, pero por la referida dolencia es atendida en el Programa de Implantes Cocleares con el Dr. Especialista en otorrinoralongía A.S..

1.b – En el año 2013 se le realizó en el Hospital británico la cirugía correspondiente para implantar el dispositivo implante coclear, el miso fue indicado como única opción terapéutica por el Dr. S. y fue cubierto por el Fondo Nacional de recursos. Habiendo resultado excelentes los resultados, logrando que CC pueda escuchar, aprender el lenguaje y comunicarse con su familia y su entorno.

1.c – Por razones que se desconocen, desde el mes de diciembre de 2017 el dispositivo que le fuera implantado ha dejado de funcionar por lo que actualmente CC se encuentra imposibilitada de oír.

1.c – El dispositivo interno será cubierto bajo condiciones de garantía por la empresa que lo comercializa en nuestro país y ya se encuentra a disposición, esperando se realice la cirugía correspondiente.

1.d – El Sanatorio Mautone de donde Sra es afiliada expresó que no es posible acceder a la cirugía requerida sin costo.

1.e – En enero del corriente año, se solicitó al FNR la cobertura de la cirugía necesaria para la sustitución del implante coclear por estar dicha prestación a su cargo por expresa disposición del PIAS.

1.f – El núcleo familiar carece de medios económicos suficientes para hacer frente a los gastos de la cirugía que requiere CC

1.g - Expresaron que se conculca el derecho a la protección de la vida, y la salud, protegidos por los arts. 7, 8, 44 y 72 de la C.N.

2 – Por providencia 10/2018 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada, abogó por el rechazo de la pretensión por las razones expuestas a fs. 166/170.

3 – Tal como surge del acta de fs. 171, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios.

CONSIDERANDO:

1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación.

2.a - En primer término, se observa que el accionamiento fue deducido en tiempo y forma .

2.b - En efecto, el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado que el tratamiento no será cubierto por el FNR, y en el caso los accionantes se presentaron el 15 de enero de 2018 ante el FNR a efectos de solicitar la cobertura de la cirugía necesaria para la sustitución del implante coclear y no recibieron respuesta por escrito a la fecha de promoción del amparo. Recibiendo sí, con fecha 23/1/2018 la comunicación formal obrante a fs. 161 por la que se manifestaba la negativa a cubrir la intervención quirúrgica. En razón de lo cual, el accionamiento se encuentra en plazo

3 - Siguiendo las consideraciones desarrolladas por el Prof. Viera , (Ley de amparo, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) se advierte que el amparo procede en virtud de reunirse todos los ELEMENTOS OBJETIVOS Y SUBJETIVOS requerido por la normativa vigente.

4 – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS p revistos por la ley 16.011, ( competencia, capacidad y legitimación causal ) se observa que los mismos ni siquiera fueron cuestionados en autos, sin perjuicio de lo cual, se estima que se han acreditado en debida forma.

5 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como enseña V. , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, alerte o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución, salvo el habeas corpus, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver V. , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13).

6 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa a la solicitud formulada por la actora (de que se cubra el costo de la intervención de sustitución de implante coclear) la que fue expresamente manifestada en la contestación de la demanda, y en la nota obrante a fs. 161.

7 - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DEL ACCIONANTE, en la medida que la niña CC se encuentra padeciendo una sordera profunda que limita seriamente su capacidad de comunicación, y afecta gravemente su calidad de vida, y pesar de que su médico tratante plantea como indicación adecuada la sustitución del dispositivo implante coclear, se le niega el acceso a dicha prestación sin que existan razones fundadas para la negativa.

8.a - En efecto, la actitud de la parte demandada, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD de la niña CC, cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República.

8.b - Así, explica M.B. que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población a través de la asignación de recursos económicos. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38).

8.c - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es pre condición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización.

8.d - El derecho a la salud incluye también otros derechos como el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional

8.e - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados.

8.f - Y bien, como sostiene M.B. , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38).

Y ello es así porque, como explica C.G. , el derecho a la salud tiene una conexión intrínseca con los demás derechos humanos , como el derecho a la vida, a la educación, al trabajo, a la alimentación, a la privacidad, a la participación a la autonomía e integridad física, a la información y a estar libre de discriminación, tortura, trato inhumano, violencia etc. Razón por la cual se alude a la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos entre sí, pero, al mismo tiempo, el derecho a la salud posibilita el ejercicio de los demás derechos. (‘De la exclusión a la expectativa de universalidad – Derecho a la salud’, en Derechos Humanos en Paraguay 2008, p. 558).

8.g - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes”. Y c como anota V.R. : la utilización en el inciso2 del...