Sentencia Definitiva nº 145/2018 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 20 de Diciembre de 2018

• Ponente: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA
• Fecha de Resolución: 20 de Diciembre de 2018
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA 0008-000344/2018 SEF 0008-000145/2018

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. M.C.C.

MINISTROS FIRMANTES: D.. B.T., E.E. y M.C.C..

Montevideo, 20 de diciembre de 2018

VISTOS :

Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO – AMPARO” IUE: 0002–047708/2018” venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la accionada Fondo Nacional de Recursos, contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 105/2018 (fs. 86-88), dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno, Dr. P.E.C..

RESULTANDO :

1) La decisión impugnada, a cuya correcta relación de antecedentes cabe remitirse por ajustarse a las resultancias de autos, amparó la demanda y en su mérito condenó al Fondo Nacional de Recursos a proporcionar al actor el medicamento LENALIDOMIDA prescripto por su médico tratante, en un plazo de 24 horas, sin especial condenación en la instancia. Acogió la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Salud Pública.

2) Agraviándose de lo resuelto, interpuso recurso de apelación el Fondo Nacional de Recursos (en adelante también “FNR”) a fs. 89-91 v., abogando por la revocatoria, sosteniendo en lo medular que la recurrida le agravia por cuanto no valora correctamente la prueba y la aplicación del derecho.

La cobertura de medicamentos por parte del FNR se regula por un régimen específico establecido a los efectos de probar los procesos especiales y diferentes que esta cobertura tiene respecto de la de los actos médicos que había sido tradicional del FNR. Esta nueva forma de cobertura ha operado en virtud de la aprobación del art. 313, de la Ley No. 17.930, de 19 de diciembre de 2005. La inclusión de medicamentos que están bajo la cobertura del FNR no es ni general ni irrestricta e implica un proceso de evaluación científica ponderada y profunda que no puede ser dejado de cumplir ni sustituido por otros medios o trámites dado que al hacerlo implicaría un enorme riego. Los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar incorporados previamente por el MSP al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en un Anexo que esté bajo cobertura financiera del FNR. El procedimiento incluye el pronunciamiento preceptivo de una Comisión Técnico Asesora (CTA), el cual es previo a la inclusión del medicamento al FTM. Luego de cumplida esa etapa se determina el Protocolo cuya existencia está determinada por lo establecido en el art. 12 lit. d) del Decreto 130/2017 de fecha 25.3.2017. El Decreto 130/2017 en el art. 12 literal D indica: “Los medicamentos que se prevea brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos deberán contar, previo a su incorporación en el Anexo B del FTM, con Protocolo de Cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos” . Tal como surge de la Ordenanza No. 195/2018 del MSP, se incluyó el medicamento LENALIDOMIDA con financiación del FNR según pautas de cobertura aprobadas con anterioridad. Es decir, el MSP aprobó la incorporación de este medicamento para el tratamiento del M.M., tal como surge de la normativa que se ha aprobado por el FNR. En definitiva no hay en la conducta del FNR, una acción que pueda ser tildada de manifiestamente ilegítima. Esto implica que el FNR, en base a directrices que la ley le atribuye (Ley No. 16.343 arts. 1 y 2, art. 5 del decreto reglamentario No. 358/93, art. 313 de la Ley 17.930, art. 12 del Decreto No. 130/2017 y Ordenanza 195/2018 del MSP), y por tanto, en base a las pautas de cobertura aprobadas (Protocolo de Cobertura) deba ceñirse a todo este elenco normativo, actuando de acuerdo a derecho.

En conclusión, no existe ilegitimidad manifiesta en el accionar del compareciente, que amerite el acogimiento de la demanda. No se configuran en consecuencia los presupuestos habilitantes del amparo, conforme a lo dispuesto por la Ley 16.011, motivo por el que solicita que se revoque la recurrida en todos sus términos.

3) Evacuando el traslado la parte actora a fs. 95-98 v. solicita su confirmatoria, compartiendo los fundamentos del fallo atacado.

4) Franqueada la apelación, y recibidos los autos en esta S. en fecha 19 de diciembre de 2018 (fs. 114), se dispuso el pasaje a estudio de precepto y cumplido que fuera se acordó dictar pronunciamiento anticipado, conforme a lo establecido en el art. 200.1 del C.G.P., en la redacción dada por la Ley 19.090.

CONSIDERANDO :

I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus miembros naturales -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en examen en todos sus términos, habida cuenta de que los agravios articulados como fundamento de la apelación no resultan eficientes para conmover lo concluido por la Sede de primer grado.

II) Como ha sostenido este colegiado en anteriores pronunciamientos -en términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia-, para que prospere la acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el A. o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de A.E.. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de Amparo págs. 166 y ss).

Como sostiene TORELLO, el espíritu de la Ley No. 16.011 no es establecer un “proceso comodín” que sustituya al normal, sino una vía excepcional para los raros casos en que no existe una común o ésta se revela como clara y manifiestamente infructuosa (TORELLO L. en Varios Autores, “El Poder y su Control”, p. 178). La procedencia del A. como instituto excepcional y residual es entonces reservada solamente para las delicadas y extremas situaciones que por falta o insuficiencia clara de otros medios legales hace peligrar los derechos fundamentales, pero no involucra a la menor eficacia del medio jurídico existente sino las...