Sentencia Definitiva nº 50/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 7 de Mayo de 2019

• Juez: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Florencia MOISO BORTOLI
• Fecha: 07 Mayo 2019
• Número de expediente: 2-11361/2019
• Número de sentencia: 50/2019

DFA 0008-000112/2019 SEF 0008-000050/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T. y M.B..

MINISTRO DISCORDE; Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 7 de mayo de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA c/ MSP -AMPARO-” IUE 2-11361/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA contra la sentencia definitiva de primera instancia Número 38/2019 de fecha 2 de abril 2019, dictada a fs. 84-93, por la Sra Jueza Suplente a cargo del despacho del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4° turno, Dra. A.F..

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias de autos, desestimó la demanda incoada. Sin especiales condenas procesales.

Sostuvo la Sra. Juez actuante que en el caso de autos como se desprende de la propia demanda, la solicitud de la cátedra para la incorporación del medicamente es reciente y por ello, se entiende que la Secretaría de Estado demandada se encuentra dentro del plazo razonable para el estudio y los controles necesarios que el mecanismo de inclusión de un medicamento en el FTM requiere y, es por ello, que entiende que la conducta no puede calificarse como manifiestamente ilegítima. (fs. 92).

2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, interponiendo recurso de apelación a fs. 94/100.

Expresó que la sentencia dictada le causa agravios en tanto estima que existe ausencia de ilegitimidad manifiesta en el accionar del M.S.P., al negarle a la actora la única chance de sobrevida libre de progresión, sobrevida global y posibilidad de curación. Cita jurisprudencia en apoyo.

Existe en la decisión atacada una errónea valoración de la prueba y especialmente de la valoración de la solicitud de la Cátedra de Oncología de la UDELAR de los fármacos aquí solicitados. No comparte que el pedido sea reciente y que el demandado se encuentra en plazo para expedirse.

3) Conferido el traslado de rigor, es evacuado a fs.103-107 por el M.S.P., quien aboga por la confirmatoria en la alzada de la decisión resistida.

F.: 10.4.2019 (fs. 108).

Recibido: 25.4.2019 (fs. 114).

4) Una vez designado este Colegiado para la alzada, con fecha 10 abril 2019, a fs. 108, se concedió el recurso de apelación deducido, con efecto suspensivo y se ordenó la elevación de los autos, que fueron recepcionados en este Colegiado en fech 25r de abril 2019 (fs- 114).

Dispuesto el pasaje a estudio sucesivo, se suscitó discordia total emanada de la Dra. C.C., por lo cual se procedió a la diligencia de sorteo de precepto, recayendo la suerte en la persona de la Sra. Ministra Dra. M.B., a quien fueron girados los autos para su estudio.

Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el acuerdo dictar la presente decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión, -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de revocar la sentencia objeto de impugnación, en razón que los agravios desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) LOS HECHOS DEL CASO Y LA PRUEBA DILIGENCIADA.

La compareciente en autos, Sra. AA, promovió acción de amparo contra el MSP, expresando que tiene actualmente 37 años de edad; es portadora de un melanoma estadio IIIc con mutación BRAF V600E y es atendida en el Hospital de Clínicas.

Sus médicos tratante, D.. D.A. (residente) y G.K. le indicaron tratamiento con la combinación de fármacos DABRAFENIB y TRAMETINIB.

Solicitó al MSP la referida medicación, utilizando las vías administrativas disponibles, sin obtener respuestas.

Se trata de un medicamento cuyo costo es elevado y no puede cubrir, dado que sus ingresos mensuales ascienden aproximadamente a $35.000). El precio unitario (DABRAFENIB y TRAMETINIB) asciende a $33.500 y $ 145.000 respectivamente

Ambos fármacos se encuentran registrados en nuestro país ante el MSP en favor del Laboratorio Scienza en uso aprobado en combinación para el tratamiento de pacientes adultos con melanoma positivo para la mutación V600 del gen BRAF (siendo esta la situación de la actora).

Expresó que la referida medicación tiene reconocimiento internacional y fue aprobada la comercialización por el MSP y recientemente la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina de la UDELAR solicitó su incorporación al FTM (diciembre 2018, fs. 16).

Sostiene que la ilegitimidad manifiesta debe analizarse al amparo de lo dispuesto por el art. 44 de la Constitución.

En suma solicitó que se condene a los demandados a suministrar los medicamentos DABRAFENIB Y TRAMETINIB de acuerdo a las instrucciones del médico tratante en el plazo de 24 horas y por todo el tiempo que este lo determine.

Al ser oído en audiencia, el MSP expresó que su proceder no es manifiestamente ilegítimo en tanto ha cumplido con el mandato constitucional y legal. En efecto, su competencia es atender al interés general mediante la emisión de disposiciones generales que contemplen el principio de igualdad.(fs. 61-67).

A fs. 12 se agregó documento literal “E” del cual surge que información científica emanada del Instituto Nacional del Càncer, en el sentido que la combinación de ambos medicamentos solicitados ha sido aprobada para melanoma y cáncer de tiroides.

A fs. 16 se agregó informe emanado del M.S.P., denominado”proceso de priorización de incorporación de medicamentos diciembre 2018”, el cual da cuenta que la presentación de solicitudes por parte de los profesores de las distintas Cátedras, generó una lista de medicamentos candidatos a ser incorporados que cumplen con los requisitos regulatorios y pueden ser sometidos a una priorización para considerar su cobertura. En el cuadro que luce a fs. 17vta., surge incluida en dicho listado, precisamente,la combinación de Dabrafenib + Trametinib, como prescripción médica para el “melanoma avanzado”, solicitado por la Càtedra de Oncologìa.

A fs. 52, luce informe de Scienza Uruguay, de fecha 22 de marzo 2018, del cual eman a que el medicamento DABRAFENIB se encuentra registrado y autorizada su venta desde el 2014 y el medicamento TRAMETINIB desde marzo de 2017.

A fs. 53-56, se agregó CERTIFICADO DE REGISTRO Y AUTORIZACION Y VENTA DE ESPECIALIDAD FARMACEÚTICA, expedido por el M.S.P., con vigencia 2014/2019, respecto de ambos fármacos referidos.

Significa entonces que se han cumplido los requerimientos exigidos para que ambos fármacos puedan ser expendidos en el país y existe opinión científica válida y autorizada; y solicitud por parte de la Cátedra de Oncología de la Facultad de Medicina, en el sentido de prescribir dicha asociación terapéutica para el tratamiento del mal que aqueja a la amparista.

La declaración del médico oncólogo tratante, Dr. G.D.K., a fs. 69 y ss., ilustra claramente acerca de la conveniencia de la prescripción farmacológica efectuada.

El Perito actuante, Dr. LASALVIA en informe de fs. 72-74, expresó en sus conclusiones: “Consideramos que la indicación realizada por el Dr. G.K. es correcta y oportuna, esta respaldada por bibliografía de alto rigor científico y es consonante con las recomendaciones médicas realizadas por las organizaciones rectoras de la práctica oncológica internacional”

En su declaración prestada en audiencia de fecha 1.4.2019, a fs. 82-83, manifestó el mismo técnico: “ No existe ninguna causa científica de mi conocimiento que explique por qué no se incluyeron los medicamentos en el formulario.

Preguntado por la parte actora: Es importante definir el criterio de la indicación propuesta. La adyuvancia constituye una estrategia de tratamiento tendiente a disminuir las chances que una enfermedad potencialmente curada reaparezca y de ser así se transforme en una situación de incurabilidad. La no administración de los fármacos indicados sin dudas aumenta el riesgo de que la enfermedad se disemine circunstancia que como mencionamos tendría implícita la incurabilidad.

Preguntado por la parte demandada: Para esta circunstancia de adyuvancia no hay ningún otro protocolo de tratamiento incluido o no en el FTM que haya demostrado eficacia hasta la fecha”.

En lo que respecta a la situación económica de la amparista, en la demanda se han establecido cuáles son sus ingresos mensuales actuales, ($ 35.000), corroborados por la declaración jurada obrante a fs. 25, lo cual permite sin esfuerzo alguno ubicarla en la categoría de persona “carente de recursos” para hacer frente a la erogación mensual que implica la adquisición de estos medicamentos de alto costo, contemplada en el art. 44 de la Constitución de la República.

III) EL PROCESO DE AMPARO.

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o...