Sentencia Definitiva nº 56/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 20 de Mayo de 2019

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 20 de Mayo de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Ana Maria MAGGI SILVA
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA 0008-000126/2019 SEF 0008-000056/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T., A.M.M. y Ma. C.C.

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 20 de mayo de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA c/ M.S.P. - AMPARO”, IUE 2-37985/2018, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA contra la sentencia definitiva de primera instancia Número 91/2018 dictada a fs- 85/87 por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3° turno, Dr. P.E..

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias de autos, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado – Ministerio de Salud Pública a que suministre el medicamento P. al Sr. AA en un plazo de 72 horas, por el tiempo que indique su médico tratante Dr. D.T., quien deberá informar de inmediato a dicha Cartera el cese del suministro de la medicación.

2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA – en lo sucesivo M.S.P – representado por la Dra. F.A., quien interpuso a fs. 91/93 recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley 16.011.

Expresó el apelante, que le agravia la sentencia dictada, en tanto la S. no ponderó debidamente la situación fáctica ventilada y no consideró los argumentos oportunamente presentados, referidos al actuar legítimo del M.S.P. especialmente a su conducta ajustada a la normativa constitucional y legal.

Si bien es cierto que el fármaco se encuentra registrado no se ha solicitado aun su inclusión en el F.T.M.; no puede entenderse que existe ilegitimidad manifiesta por no haberes incorporado aun. No es cierto que pasó un año de la revisión del F.T.M. Por el contrario el 8 de marzo 2018 se actualizó, incorporándose medicación a dicho formulario por Resolución ministerial la cual agregó el medicamento LENALIDOMINA para ser brindado por el FNR.

Por lo que sin duda estamos en plazo para nuevas incorporaciones y está claro que dicho medicamento es de reciente registro y el M.S.P. debe realizar los estudios correspondientes para su posible incorporación y entre ellos se encuentran sin lugar a duda los presupuestales.

Cita jurisprudencia del T.A.C. 6º turno, en su apoyo.

Expresa también que el COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES en el art. 19 de la Observación General 14, expresó que la asignación inadecuada de recursos para la salud puede dar lugar a una discriminación que tal vez no sea manifiesta. Por ejemplo, las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente servicios curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequeña fracción privilegiada de la población en detrimento de la atención primaria y preventiva de la salud en beneficio de una parte mayor de la población.

Esto significa que se deben tener en cuenta las limitaciones económicas del sistema de salud y también los límites derivados de lo posible, en términos de asegurar la accesibilidad de todas las personas por igual, así como, por último, la utilización racional de los recursos disponibles, que siempre e inevitablemente son limitados.

Estima que no se conculca el derecho a la salud y dentro del mismo, el derecho al acceso de los medicamentes al actor, ya que se encuentra fuera de la protección mínima que la Constitución debe garantizar y tampoco se conculca su derecho a la protección de la salud garantizado legalmente (ley 18.211).

Cita también, como soporte de su argumentación, la Sentencia de fecha 20 diciembre 2018, dictada por la Suprema Corte de Justicia.

En definitiva, solicita que se revoque en alzada la sentencia apelada.

3) Conferido traslado del recurso entablado, ese es evacuado por la parte actora, quien deduce inconstitucionalidad por vía de excepción en relación al art. 51 literal B y el inciso final del art. 45 de la Ley 18.211 y 7 inc. 2º de la Ley. 18.335.

En el mismo acto, contesta los agravios introducidos y aboga por el mantenimiento de la decisión recaída.

4) En atención a la excepción opuesta, por auto Número 110, de fecha 24 octubre 2018, se ordenó la suspensión del proceso de amparo y la elevación de los autos ante la Suprema Corte de Justicia, para el conocimiento de la inconstitucionalidad alegada. (fs. 110).

Recepcionados los autos en la Corporación y luego de los trámites legales que corresponden, previa vista de la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación (fs. 136), se dictó la sentencia definitiva Número 708/2019, de fecha 1º abril 2019, por la cual se denegó la inconstitucionalidad opuesta por vía de excepción. (fs. 149/150).

5) Devueltos los autos a la sede remitente se concedió el recurso de apelación oportunamente interpuesto. (fs. 156.

Una vez designado este Colegiado para la alzada, fueron elevados los autos, y se dispuso el pasaje a estudio sucesivo.

Suscitada discordia total emanada de la Dra. C.C., se procedió a la diligencia de sorteo de precepto, recayendo la suerte en la persona de la Sra. Ministra Dra. A.M.M., a quien fueron girados los autos para su estudio.

Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el acuerdo dictar la presente decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).

Concluido el período de licencia autorizado a esta redactora, en el día de la fecha se dicta la presente sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión, -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) LA ESPECIE “ SUB IUDICE”.

El actor, AA, compareció a fs. 28 y ss., promoviendo acción de amparo contra el M.S.P. y estableciendo, en síntesis, que es portador de carcinoma urotelial, (cáncer de vejiga), siendo asistido en Medicina Personalizada.

Desde el diagnóstico hasta el presente ha recibido diversos tratamientos; su médico tratante, Dr. D.T. ha indicado rotar el tratamiento en base a inmunoterapia, prescribiéndole el medicamento PEMBROLIZUMAB (nombre comercial KEYTRUDA). Indicación que es además avalada por el Hospital Sirio Libanés de San Pablo.

Merced a la contratación de una póliza de seguros, accedió a una cirugía en el mencionado centro y luego inició el tratamiento con el mencionado fármaco, según documento de la aseguradora que acompaña.

Este tratamiento farmacológico le ha reportado beneficios, ya que en el último estudio realizado (PET-TC) no se evidencian lesiones malignas.

En su mérito, se le ha indicado continuar con dicho tratamiento por tiempo indeterminado.

Compareció en fecha 28 junio 2018 ante el M.S.P., solicitando mediante el procedimiento administrativo abreviado regulado por la Ordenanza 692/2016, el suministro del medicamento a la Cartera de Estado demandada; petición que le fue denegada.

Carece de recursos suficientes para hacer frente a la erogación que significa la adquisición del medicamento prescrito, informando sus ingresos y patrimonio actual (fs. 30).

El costo mensual asciende a la suma de $ 334.336, ya que la ampolla de 100 mg., tiene un costo de $ 167.168 y el paciente requiere por ciclo cada 21 días 200 mgs., es decir, dos ampollas.

Fundamenta su pretensión en las normas que regulan los derechos de los pacientes de instituciones de asistencia médica; argumenta acerca de la procedencia del proceso de amparo en el caso concreto, sus elementos subjetivos y objetivos; y jurisprudencia relevante en el caso.

Expresa que el tratamiento requerido constituye la oportunidad de mantener su enfermedad bajo control, accediendo a una mayor sobrevida libre de progresión de la enfermedad y a una mayo sobrevida global.

Convocadas las partes a la audiencia que preceptúa la Ley 16.011, esta es diligenciada a fs. 64, en fecha 13 setiembre 2018, siendo oída en esta oportunidad la parte demandada.

Expone el M.S.P., (v. escrito de fs. 58 y ss.) cuáles son la normas constitucionales y legales que regulan su competencia y describe el funcionamiento de la cobertura financiera de medicamentos, regulada por la Ley 17.930 y Decretos 265/016 y 4/010.

A la luz de dichas disposiciones, no se constata un actuar discriminador por parte del M.S.P., ni que se vulnere en el caso concreto, el espíritu del Sistema Nacional Integrado de Salud, en lo dispuesto por el art. 1º de la Ley 18.211.

El fármaco requerido no integra actualmente la nómina de medicamentos incluidos en el F.T.M.

Todo lo cual aventa la posibilidad de que se configure en el caso la ilegitimidad manifiesta requerida como presupuesto del amparo.

III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS.

A fs. 76 luce agregado Certificado de registro y autorización de venta en el país, de la especialidad farmacéutica KEYTRUDA, otorgado por la División Productos de Salud del Departamento de Medicamentos del M.S.P., con fecha de validez 28 febrero 2023.

Prueba pericial, a cargo de la Dra. R.M., médica legista, quien produjo su dictamen a fs. 890/82.

En sus conclusiones, expresó la Sra. P. que “el paciente es portador de cáncer de vejiga en estadio IV, diseminado a distancia, este estadio presenta una sobrevida a los cinco años de 10 a 20 %.

Fue tratado con cirugía, quimioterapia de acuerdo a las pautas convencionales y radioterapia para metástasis óseas. En agosto 2017 se inició PEMBROLIZUMAB y tras un aumento de metabolismo ganglionar abdominal, se constató mejoría de las lesiones en metástasis en columna,...