Sentencia Definitiva nº 122/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 24 de Septiembre de 2019

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 24 de Septiembre de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA 0008-000266/2019 SEF 0008-000122/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. B.T., E.E., M.B. y Dra. Ma. C.C..

MINISTRA DISCORDE: Dra. M.C.C..

Montevideo, 24 de setiembre de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO – AMPARO”. IUE 2-42460/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito a los recursos de apelaciones interpuestos por el Ministerio de Salud Pública y la parte actora, contra la sentencia definitiva de primera instancia Número 54/2019 de fecha 19 de agosto de 2019, que luce a fs. 684/700, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, Dra. A.G.O..

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por acompasarse en general a las resultancias de autos, condenó al Estado – Ministerio de Salud Pública a suministrar a la parte actora, el medicamento OSIMERTINIB, conforme la indicación de su médico tratante. Desestimó la demanda en relación al Fondo Nacional de Recursos. Todo sin especial condenación (fs. 699-700).

2) Contra dicha decisión se alzó el Ministerio de Salud Pública (en adelante también “MSP”), quien interpuso recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley 16.011, solicitando la revocatoria de la decisión recaída, según surge de fs. 701-704 v.

Al expresar agravios, manifestó el apelante, en lo medular, que en el caso de autos no se han con figurado los elementos inherentes a la acción de amparo. Sostuvo que no es la función del MSP dispensar medicamentos en forma directa a la población, y en el caso específico del Osimeritinib, el laboratorio que lo produce, lo registró recién en el año 2018, y el plazo de un año de registro es muy poco para realizar evaluaciones de si puede ser incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (en adelante también “FTM”), de acuerdo a la evidencia científica del fármaco de autos. Tanto la médica tratante del paciente, la Dra. F. como el perito D.S., se basaron en literatura internacional para recomendar el fármaco para el paciente, pero no en la experiencia del uso del medicamento a nivel de la población local, ya que no hay muchos pacientes con indicación del fármaco. Por lo que el medicamento solicitado en autos, no reunió aún las condiciones científicas para su inclusión en el FTM, por lo cual aún no ha sido realizada su evaluación para su posible incorporación en el mencionado formulario, ya que lleve tiempo su estudio.

Con apoyo en jurisprudencia que cita y transcribe parcialmente, solicitó la revocatoria de la sentencia.

3) Conferido traslado del recurso entablado, el mismo fue evacuado por el Fondo Nacional de Recursos, abogando por la confirmatoria (fs. 708-708 v.).

A fs. 709-721, adhirió la parte actora al recurso de apelación interpuesto por el co-accionado MSP, agraviándose respecto de la desestimatoria del Fondo Nacional de Recursos.

Sostuvo que el Fondo Nacional de Recursos junto al MSP, integran el conglomerado de instituciones creadas por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento de alto costo. En definitiva, la Comisión Honoraria del FNR es la encargada de determinar las afecciones, medicamentos y técnicas que serán cubiertas por dicha institución. Por lo tanto, es también la referida Comisión del Fondo Nacional de Recursos, la que debe resolver si el medicamento OSIMERTINIB se incorpora o no al FTM-PIAS.

A fs. 725-727, el MSP evacuó el traslado de la adhesión conferida, solicitando la revocatoria de la sentencia definitiva de primera instancia.

A fs. 729 fue concedida la apelación, ordenándose la elevación de los autos, previa designación de turno para la alzada.

El expediente fue recepcionado en este Colegiado en fecha 13 de setiembre de 2019 (fs. 734). S e dispuso el pasaje a estudio de precepto durante el cual se suscitó discordia, por lo cual se procedió al sorteo respectivo, recayendo la suerte en la Sra. M.. Dra. M.B., conformándose entonces el número de voluntades requerido legalmente para el dictado de sentencia definitiva; (art. 61 inc.l Ley 15.750); disponiéndose en el acuerdo el dictado de la decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión -art. 61 inc. 1 Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) EL PROCESO DE AMPARO. EL DERECHO A LA SALUD.

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el A. o de existir que resultaren claramente ineficaces para tal pretensión (VIERA, La ley de A. Edic. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de A. págs. 166 y ss).

En consonancia con esto, el art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: “La acción de amparo sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho…”.

El derecho a la salud, por su parte, integra el elenco de los Derechos económicos, sociales y políticos, - DESC - a los cuales la Convención Interamericana de DDHH dedica el solitario art. 26 del Capítulo III. Esta norma consagra el compromiso de los Estados a adoptar las medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

La remisión contenida en la norma, al decir de Courtis, permite sostener que el art. 26 comprende el derecho a la salud, de acuerdo al art. 34 de la Carta de la OEA, que incluye entre las metas para lograr el desarrollo integral la “defensa del potencial humano mediante la extensión y aplicación de los modernos conocimientos de la ciencia médica”. (ob. cit., C.C., pág. 668).

Al retornar al plano nacional, nos encontramos con el art. 44 de la Constitución, incorporado en el año 1934, que establece:

“El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.

Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes” .

Como vemos, el derecho a la salud en forma concreta y precisa, como tal, no se encuentra regulado en nuestra Constitución.

A pesar de ello, existe consenso doctrinario en considerarlo incluido dentro del cupo de derechos individuales que consagra el art. 72, por encontrarse previsto entre los otros derechos “que son inherentes a la personalidad humana”.

En la interpretación de CAJARVILLE y RISSO FERRAND, se ha sostenido que la delimitación de los derechos incluidos en el art. 72, debe hacerse considerando los tratados o convenciones ratificados por nuestro país. En este sentido, se ha señalado que los instrumentos internacionales a considerar son: la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, la Declaración Universal de DDHH, el Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Convención Americana sobre DDHH en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales. (Cfr. Derecho Médico y Organizaciones de la Salud, La Ley Uruguay 2010, “Reclamo de medicamentos y otras prestaciones de alto costo. (Análisis de Jurisprudencia)” A.G.–.O., pág. 284,285).

En el orden normativo de rango legal, la ley N° 9.202, de creación del M.S.P., de anterior data que la Constitución, si bien del mismo año, (1934), declaró gratuita la asistencia en caso de pobreza notoria.

La Ley 18.256, de 6.3.2008 establece: “todas las personas tienen derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, al mejoramiento en todos los aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente así como a la prevención, tratamiento y rehabilitación de enfermedades, de conformidad con lo dispuesto en diversos convenios, pactos, declaraciones, protocolos y convenciones internacionales ratificados por ley” ; si bien fue dictada en el marco de la lucha del Estado uruguayo contra las devastadoras consecuencias del consumo de tabaco, menciona el derecho a la salud. (D.H.M., Constitución de la República Oriental anotada, comentario al art. 44 citado. La Ley Uruguay Tomo I, pág. 257).

Por su parte, la ley 18.335, en su art. 10,...