Sentencia Definitiva nº 201/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 7 de Octubre de 2019

• Ponente: Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO
• Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

DFA 0006-000423/2019 SEF 0006-000201/2019

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.G.H. Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica B. Porro

Montevideo, 7 de octubre de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO. AMPARO” IUE: 2-45388/2019, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos contra la sentencia definitiva Nº 55/2019 dictada el 2/9/2019 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. J.J.B.C.

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento (fs. 227 y sgtes.) se hace lugar a la pretensión y en su mérito, se condena al F.N.R. y al M.S.P. a proporcionar a la actora el medicamento PEMBROLIZUMAB, en un plazo de 6 días hábiles, conforme a las indicaciones de su médico tratante, en un término no mayor a las 48 horas, iniciando los trámites legales correspondientes (fs. 227 y sgtes.). Sin especial condenación.

II) Contra dicha decisión la parte co-demandada M.S.P. interpuso recurso de apelación (fs. 232 y sgtes.), expresando como agravios:

a) La sentencia de primera instancia lo condena a proporcionar a la actora un medicamento que no ha sido incluido en el F.T.M. y por tanto no correspondía hacer lugar a lo requerido.

b) No se da en el caso, la ilegitimidad manifiesta para que prospere el amparo. El M.S.P. no ha sido omiso sino que ejerció sus competencias regulatorias. La no inclusión del PEMBROLIZUMAB no obedeció a razones médicas sino al altísimo precio con que este es comercializado por los laboratorios. Siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema, principio rector del Sistema Nacional de Salud (art. 3º Ley Nº 18.211).

c) La actora no acreditó estar comprendida en el art. 44 de la Constitución.

Solicita la revocación de la recurrida.

III) A fs. 237 y sgtes. interpone recurso de apelación el F.N.R., invocando los siguientes agravios:

a) Errónea aplicación del derecho y errónea interpretación de la prueba. No se aplica correctamente el derecho por el cual el F.N.R. debería proporcionar o no el medicamento.

b) La entidad encargada de decidir o no la inclusión de fármacos para determinadas patologías cubiertos por esta Institución es el M.S.P. Sin embargo el Fondo es condenado sin esgrimir fundamento legal alguno.

Carece de legitimación para ser demandado en estas actuaciones y no ha incurrido en acción u omisión manifiestamente ilegítima.

IV) Sustanciados los recursos de apelación, se franqueó la alzada. Los autos se estudiaron en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. 3º de la Ley Nº 16.011 y se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

I) La S., de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º L.O.T.), habrá de revocar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, considerando que los agravios esgrimidos por los impugnantes resultan de recibo.

II) El “ thema decidendum” en el grado queda delimitado por los agravios esgrimidos por los impugnantes, por lo que el contenido de éstos delimitará el presente pronunciamiento.

III) El caso de autos:

La actora promovió acción de amparo contra el M.S.P. y el F.N.R.

Manifiesta que tiene 53 años de edad, padece melanoma maligno, y se encuentra asistida en Medicina Personalizada (M.P.).

Por esa patología que padece, su médico tratante, el oncólogo Dr. D.T., indicó el inicio de tratamiento en base a inmunoterapia con PREMOLIZUMAB (nombre comercial KEYTRUDA), en la dosis de 200 mgs., cada 3 semanas, durante un año y no existe alternativa terapéutica al tratamiento planteado para su patología.

Dicho fármaco no se encuentra incluido en el F.T.M.

El costo del tratamiento equivale a U$S10.000 por dosis.

Carece de ingresos suficientes para costearlo, su único ingreso es una pensión alimenticia de parte de su ex cónyuge de U$S1.400, vive con su padre, que se encuentra jubilado, percibiendo éste la suma de $ 59.163.

Por tal motivo presentó petición administrativa al M.S.P. no obteniendo respuesta y ante el F.N.R. que la denegó. Debido a su situación actual de salud y la gravedad de ésta, es que se ve en la necesidad de promover la presente acción a efectos de salvaguardar su derecho a la salud y a la vida.

IV) Requisitos para que prospere el amparo:

La acción de amparo ha sido regulada por la Ley No 16.011 que establece un procedimiento sumarísimo para su tramitación. Se trata de una acción que la Ley le otorga a cualquier persona física o jurídica, pública o privada, de carácter residual, excepcional o extraordinaria contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que, en forma actual o inminente...