Sentencia Definitiva nº 234/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 27 de Noviembre de 2019

• Fecha de Resolución: 27 de Noviembre de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT,Dra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ,Dr. John PEREZ BRIGNANI
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

DFA-0005-000793/2019

SEF-0005-000234/2019

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dr. Álvaro França

Ministros Firmantes: Dr. J.P.B., Dra. P.H. y Dr. Álvaro França

Montevideo, 27 de noviembre de 2019.

V I S T O S:

Para sentencia definitiva en segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro. AMPARO”, IUE: 0002 -056591/2019; venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia No. 72/2019 de fecha 21 de octubre de 2019, dictada por el Señor Juez Letrado de Feria del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno, Dr. F.T..

R E S U L T A N D O:

I.- La recurrida, a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, desestimó la demanda contra el MSP e hizo lugar al accionamiento contra el Fondo Nacional de Recursos condenándoselo a proporcionar y suministrar al actor AA (38 años) la cobertura del medicamento Temozolamida en plazo de 24 horas de acuerdo a las indicaciones que formule el médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indicara bajo apercibimiento de las sanciones económicas previstas por el artículo 9 literal c de la ley 16.011 (fs. 157/163 vto.).

II.- La parte demandada FNR interpuso en tiempo y forma el recurso de apelación contra el mencionado fallo y en lo sustancial sostuvo. Que agravia la intepretación realizada ya que su parte carece de legitimación pasiva en la medida que sólo puede financiar aquellos medicamentos incorporados al FTM a su cargo y para determinada patología. La entidad responsable en el caso de no haber determinado el medicamentos para otras patologías es el MSP .No se fundamenta la razón por la cual su actuar fue ilegítimo. No advierte la existencia de la ilegitimidad manifesta en forma ostensible, por el contrario se cumplió por su parte con la normativa legal, el medicamento reclamado sólo se incluyó en el FTM (anexo III) para el tratamiento del glioblastom multiforme . Se confunden en la recurrida las competencias del MSP y del FNR ya que resultó probado que el medicamento reclamado esta solamente para la cobertura de la patología mencionada y no para la que padece la actora. Se encuentra en el anexo III sólo para dos procedimientos tal como lo es avalado por el MSP. Para incorporar tratamientos o indicaciones a la cobertura del FNR se debe estar al procedimiento previsto por la ley 16.343 y su decreto reglamentario 358/993 y para ello es necesario que el MSP lo aprueba e incorpore al FTM. Citó jurisprudencia y en definitiva solicitó se revocara la recurrida en cuanto condena al FNR (fs. 166/169 vto).

III.- La parte actora apeló la recurrida por la absolución del restante codemandado MSP. Sostuvo que tanto la cartera ministerial como el FNR son responsables de salvaguardar el derecho a la salud del actor. No es correcto sostener que, como lo hace el MSP frente a la petición administrativa, que el medicamento se encuentra incorporado al FTM y por ello no corresponde a su ámbito resolver lo pedido en esa instancia. La recurrente se agravia porque no se condenó al MSP pese a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución y de esa forma desconocer las normas que consagran los derechos fundamentales de protección de la salud y de la vida. Se viola el principio de igualdad ya quedó probado que en el año 2016 por el procedimiento abreviado (hoy derogado) se accedió a entregar el medicamento pedido a una paciente que padecía de un GLIOMA DE BAJO GRADO. En suma, solicitó se revocara la recurrida y se condenara al MSP en los mismos términos que al FNR manteniendo asimismo la condena a su respecto (fs. 173/178).

IV.- Se contestaron los respectivos agravios en los términos que lucen las presentaciones (fs. 182/183 parte actora), (fs. 185 / 186 vto. FNR) y se franqueó la alzada en la forma de estilo.

V.- Recibido el proceso en el Tribunal (25 de noviembre de 2014), se realizó el acuerdo correspondiente y se adoptó decisión anticipada al estar comprendido el caso en lo dispuesto por el artículo 200.1 num. 1 del CGP.

CONSIDERANDO:

1) Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de confirmar parcialmente la recurrida por lo que se dirá.

2) En cuanto a la procedencia de este tipo de amparo en los cuales se pretende la tutela del Derecho fundamental a la vida y a la salud, este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que al momento de la decisipon se debe tener espeiclamente en cuenta lo siguiente“ …. II) En tal sentido como expresara la Sala en anteriores pronunciamientos :” A los efectos de la resolución de la presente causa, debe verse si se dan los requisitos de la acción de amparo, fundamentalmente la existencia de una acción u omisión que con ilegitimidad manifiesta que en forma actual o inminente lesione un derecho fundamental (artículo 1 Ley 16011). Para ello no debe olvidarse al momento de calificar si existió manifiesta ilegitimidad en la actuación de la demandada tener claro que es lo que está en juego y cuales son derechos fundamentales que se pretende sean tutelados. Los derechos invocados tienen relación con la preservación del derecho y protección a la vida y a la salud que son de rango constitucional (artículos 44 y 72 de la Constitución de la República).También se encuentran consagrados en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Ley No. 13.751 y por el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificado por el artículo 10 de la Ley No. 16.519 y finalmente a nivel legislativo está previsto en el articulo 10 de la Ley No. 18.335.En...