Sentencia Definitiva nº 4/2020 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 6 de Febrero de 2020

• Ponente: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

DFA 0006-000010 /2020 SEF 0006-000004/2020

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

M.istra R.: Dra. M.B..

M.istras Firmantes: Dras. M.B., Dra. M.G.H., Dra. M.A. De Simas.

MONTEVIDEO, 6 de febrero de 2020.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: " AA c/ M.isterio de Salud Pública y otro, Amparo" IUE 2-44082/2019, venidos a conocimiento de la S. en mérito de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva Nº. 63/2019 de fecha 27 de noviembre de 2019 (fs. 369 y ss.) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 10 mo Turno, Dra. Ma. A.L..

RESULTANDO:

1) La sentencia impugnada acoge la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR, y en su mérito desestima la demanda a su respecto, y ampara la demanda respecto al MSP condenándolo a suministrar al actor en plazo de 5 días hábiles el medicamento S., conforme a las indicaciones de su médica tratante, debiendo realizar las coordinaciones necesarias en el plazo de cinco días hábiles, bajo apercibimiento de sanciones económicas (art. 9 literal C) de la Ley 16.011, sin especial condenación.

2) Contra dicha decisión la parte codemandada MSP interpuso recurso de apelación (fs.400 y ss.), invocando como agravios:

a) Sostiene que en la especie, no estamos ante una actuar ilegítimo y menos que revista el carácter de manifiesto en tanto el MSP cumplió con las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley.

b) Funda la sentenciante que la manifiesta ilegitimidad en autos se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por el actor. Respecto a ello es de tener en cuenta que el art. 44 de la Constitución, no está consagrando un derecho irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentran insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñada por el Estado- por el MSP a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. El artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos "debidamente autorizados por el M.isterio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos…".

c) Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas situaciones por la SCJ, al punto que actualmente procede el rechazo anticipado de las excepciones interpuestas.

d) En definitiva no se ha violado ningún derecho reconocido constitucionalmente, ni tampoco su deber de garantía en la salud. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implantación efectiva del derecho a la salud. En referencia a los procedimientos que deben cumplir necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Nº 265/006, 4/010, 130/2017, los mismos reglamentan la forma que el M.isterio debe actuar para la mencionada inclusión, y así está claramente definido y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos como el caso de autos, desconociendo además la a quo el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de una enfermedad en el sistema de salud.

Pide se revoque la sentencia recurrida.

3) Por su parte interpone recurso de apelación el actor (fs. 381 y ss.) expresando lo siguiente:

a) Se agravia a título de agravio eventual en tanto al tratarse de dos demandados y solo condenarse a uno, si se entendiera que la responsabilidad recae exclusivamente en el FNR, el justiciable se quedaría en segunda instancia sin posibilidad que su derecho encuentre amparo.

b) Conforme al marco normativo art. 3ero y 4to del decreto 265/2006, y a la luz de la prueba diligenciada en autos surge que ni el MSP, ni el FNR han dado cobertura general del medicamento a los pacientes que son portadores de hepatocarcinoma. El MSP ha excluido mediante la actualización del FTM el suministro de dicho medicamento para la referida patología y el FNR tampoco ha protocolizado el tratamiento con SORAFENIB pese a estar a su cargo desde la ordenanza originaria de inclusión genérica, no protocolizando el uso para el hepatocarcinoma, lo cual hace que el FNR al igual que el MSP incurra en ilegitimidad manifiesta, incumpliendo su marco normativo. En el caso le ha negado el medicamento al actor cuando se ha acreditado la urgencia y la necesidad del tratamiento, vulnerando los derechos más fundamentales del individuo.

c) El MSP y el FNR se posicionan en una suerte de contienda en cuanto a quien es la entidad competente para determinar su inclusión en el FTM y el que debe efectuar la protocolización del suministro. Frente a la persona el Estado es uno y no puede utilizarse mecanismos de organización y descentralización para favorecer la desprotección de los derechos individuales.

Peticiona que se revoque parcialmente la impugnada solo en cuanto no condenó al FNR y la confirme en cuanto condenó al MSP.

Ordenado los traslados de los recursos, al contestar agravios la parte FNR (fs. 408 y ss.) aboga por la confirmatoria en cuanto a su absolución, por su parte el MSP no contesta, y la parte actora impetra la confirmatoria en cuanto a la condena del MSP (fs. 411 y ss.).

Franqueada la alzada respecto de los recursos interpuestos sin efecto suspensivo (fs. 416), los autos fueron recibidos el 4 de febrero de 2020 (fs. 651), y cumplido el estudio de imperio legal, se acordó sentencia en legal forma, dictándose el presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

1) La S. con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 de la LOT), habrá de confirmar la sentencia hostilizada conforme a los fundamentos que se expondrán.

2) El caso de autos.

En el caso, el Sr. AA promueve acción de amparo contra el FNR y el MSP.

Expresó que tal como surge del realizado por la Dra. S.S. tiene 51 años, padece hepatocarcinoma, siendo asistido en CREMCA.

Es de destacar que la indicación del fármaco ha sido avalada por el Ateneo de Servicios Oncológicos de la Asociación...