Sentencia Definitiva nº 150/2020 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 4 de Junio de 2020

• Juez: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Gregorio Fregoli SOSA AGUIRRE,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Número de expediente: 2-57650/2005
• Fecha: 04 Junio 2020
• Número de sentencia: 150/2020

Montevideo, cuatro de junio de dos mil veinte

VISTOS :

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY C/ GRUPO BARBONI Y OTROS – COBRO DE PESOS - CASACIÓN”, individualizados con el IUE: 2-57650/2005.

RESULTANDO:

I.- Con fecha 24 de noviembre de 2005, compareció el representante del Banco Hipotecario del Uruguay, según testimonio de poder para pleitos de fs. 2/4, promoviendo demanda por cobro de pesos y daños y perjuicios, contra el “Grupo B.” integrado por las empresas Amiga S.A., Consorcio B., Consorcio El Pinar, F.B.S. y el Sr. F.B., en su carácter de representante legal de las mismas.

Alegó en síntesis que, los demandados mantienen relaciones contractuales con su mandante como consecuencia de los contratos de arrendamiento de obra suscritos para la construcción de los siguientes conjuntos habitacionales: A) CH A-105 contrato de arrendamiento de obra No. 617 del 6/8/2001, para la construcción de 74 viviendas en el predio padrón No. 43.739 fracción B paraje “Los plátanos” Pinar Norte Ciudad de la Costa de Canelones; B) CH A-106 contrato de arrendamiento de obra No. 619 del 16/8/2001, para la construcción de 76 viviendas en el predio padrón No. 43.739 paraje “Los Alamos” sito en la 19ª sección judicial de Canelones “Lomas de Solymar”, Km 27.500 G.; C) CH A- 107 contrato de arrendamiento de obra No. 620, para la construcción de 68 viviendas en el predio padrón No. 43.739 ubicado en la Avda. G.K.. 27.500 “El Pinar Norte” “Los Ceibos” de la 19ª sección judicial de Canelones; D) CH A-108 contrato de arrendamiento No. 621, para la construcción de 76 viviendas en el predio padrón No. 43.739 de la 19ª sección judicial de Canelones; E) CH B-47 contrato de arrendamiento No. 628, para la construcción de la “Torre Molino” en el predio padrón No. 2.817 ubicado en la ciudad de San Carlos; F) CH C 32 según contrato de arrendamiento del 14/5/2002, para la construcción de 28 viviendas en la etapa 1 y 20 viviendas en la etapa II en el predio padrón No. 11.336 del departamento de R.; G) CH 277 por cesión de contrato de la empresa N.S. del 12/9/2002, del contrato de arrendamiento del 17/4/2002, para la construcción de 188 viviendas en el departamento de Montevideo.

El régimen jurídico de dichos contratos es el que emerge de los términos de sus cláusulas, de los P.s de Condiciones de Licitación respectivos y el del Código Civil.

Los accionados, quienes contrataron con el B.H.U., son un conjunto económico cuyo régimen respecto de terceros es la solidaridad de las obligaciones.

El B.H.U., de acuerdo con la normativa del contrato, hizo adelantos a cuenta del precio, con el único objeto de acopiar materiales necesarios para llevar a cabo las obras de construcción de los CH A 105, A 106, A 107, A 108 y B 47. El empleador debe destinar estas sumas de dinero en adquirir los bienes y materiales de construcción útiles y necesarios de acuerdo a la memoria de la obra para la construcción de la misma.

Se constató por parte del B.H.U. la falta de materiales. Por Resolución de la Gerencia de Arquitectura del 3/11/2003 se resolvió citar al demandado a efectos de que indicara los locales destinados al almacenamiento de los materiales acopiados en el mes de agosto de 2001.

El 6/11/2003 se recibió fax donde F.B. comunica que lo solicitado en el Acta de Notificación del 3 de noviembre se habría contestado por expediente No. 777.144. De dicho libelo surge únicamente que los materiales que aún no se han incorporado a las obras, se encuentran en los locales de sus proveedores.

Esta respuesta motivó una nueva resolución de la Gerencia de Arquitectura que mandó intimar se determine el lugar donde se encuentran, proveedores, facturas de compra y recibo del material acopiado que no se ha agregado a las obras, con plazo de 5 días hábiles. Se cursó telegrama colacionado y hasta la fecha no ha habido respuesta por parte del demandado ni consta la existencia de materiales en obra ni en depósito conocido por el B.H.U.

Los montos que el contra-tista percibe por anticipos para acopios de materiales y bienes para luego ser incorporados a las obras, deben ser empleados exclusivamente en la adquisición de dichos bienes, con independencia del momento en que los mismos se incorporen efectivamente a la construcción. Es recién cuando se incorporan a la obra, que se deben descontar dichos montos de los certificados de avance de obras respectivos a percibir por el contratista. Hasta que se incorporen a la obra (se desacopian) el contratista se constituye en depositario de dichos bienes y debe responder por los mismos, en su existencia y conser-vación.

Las empresas adjudicata-rias de las obras correspondientes a los CH A 105, CH A 106, CH A 107, CH A 108 y CH B 47 no han indicado hasta la fecha donde se encuentran depositados los materiales acopiados. Han vencido los plazos en que debían devolver al B.H.U. los anticipos que les realizara para acopio de materiales. El volumen del anticipo para acopio de materiales fue por un valor equivalente a U$S3.000.000 y que a cuatro años y medio de habérseles entregado esos adelantos solo se ha desacopiado la tercera parte de los mismos. A ello se deberá agregar que los materiales presuntamente adquiridos no se ubican satisfactoriamente de acuerdo con lo que se estipula en el contrato.

El demandado incurrió en incumplimiento grave.

Debido a ello, el B.H.U. dispuso por Resolución del Directorio del 29/10/2003 la suspensión de las obras del demandado (CH 277, CH B 47, CH C 31, CH C 32, CH A 105, CH A 106, CH A 107, y CH A 108), al amparo de la normativa de los P.s aplica-bles que facultan al B.H.U. a tal efecto. De dicha resolución se notificó a la contraria el 3/11/2003. Al día siguiente al de la suspensión de las obras, aun sin notificar la resolución, el demandado presentó en el B.H.U. breves notas con las que se formaron expedientes administrativos en donde comunica la presunta suspensión de las obras dispuesta también presuntamente por su parte (la indemnización a abonar en esos casos es mayor a cuando la suspensión la dispone el Banco).

Cinco días después, la Gerencia de Arquitectura del B.H.U. munida de notario público, pudo constatar en inspecciones simultáneas llevadas a cabo el 6/11/2003, que no se habían suspen-dido las obras sino que éstas continuaban ejecutándose normalmente. El demandado no suspendió las obras contrariamente a lo manifestado en las notas anunciando tal extremo.

Ante la situación de incumplimiento comprobada, el Banco por Resolución de Directorio del 9/12/2003 dispuso la aplicación de la cláusula de compensación incluida en los contratos de arrendamiento B 47, A 105, A 106, A 107 y A 108, a los efectos de los pagos por cualquier concepto a realizar a las empresas adjudicatarias de las obras.

De conformidad con la cláusula de compensación que se incluye en todos los contratos suscritos, el B.H.U. queda autorizado a compensar automáticamente sin previa comunicación, las cantidades líquidas y exigibles que los deudores les adeuden, imputando al pago de las mismas las sumas que por cualquier concepto actualmente o en el futuro tengan a percibir de dicha Institución, aun cuando éstas no sean líquidas y exigibles.

La compensación se ha producido ipso jure o por el solo imperio de la ley (aun sin noticia de los deudores), respecto a cualquier pago que el B.H.U. pudiera adeudarle al contratista por certificados de obras o cualquier otro. La contraria entiende que se le deben certificados de avance de obra pero una vez producida la compensación, el grupo demandado aun adeuda al B.H.U. el monto que resulta del informe de cuenta corriente del contratista que se acompaña como documentos No. 23 y No. 24.

Todas las obras registran atrasos en su ejecución, lo que no solo genera la aplicación de multas sino que agrava el incumplimiento del contrato.

A partir de la suspensión de las obras (no por la contraria sino por efecto del acto administrativo del B.H.U. en razón del incumpli-miento imputable del demandado) y de la aplicación de la cláusula de la compensación, se llevaron a cabo negociaciones con el grupo demandado, que no tuvieron resultado.

Ante las diversas causales de incumplimiento imputables al grupo contratista, el Banco dispuso la rescisión administrativa de los contratos (Resolución del Directorio No. 0410/05 del 16/4/2005).

Como consecuencia de la rescisión administrativa dispuesta por causa imputable al contratista, se establece en los pliegos, el deber de entregar las obras en el estado en que se encuentran, bajo inventario. El Banco ha tomado posesión de las obras y para poder proceder a su venta y con ello recibir el retorno de la inversión, será necesario proceder a contratar la terminación de las mismas.

Los plazos estipulados en el contrato son improrrogables, salvo por efecto de las hipótesis taxativamente enumeradas, no produciéndose ninguna de ellas en el caso de autos.

Los atrasos en el cumpli-miento de plazos parciales (num. 4 Art. 68 P. 1994 y Art. 50 num. 4 P. 1986) y los atrasos en el cumpli-miento del plazo total (num. 5 Art. 68 P. 1994 y Art. 50 num. 5 P. 1986), son objeto de imposición de multas.

Se dispuso por parte del B.H.U. la aplicación de multas previstas en el P., derivadas directamente de la situación de incumpli-miento. Además de la imposición de multas se dispuso la aplicación de la cláusula de compensación convencional inserta en todos los contratos de obras de autos.

Se han compensado certifi-cados de obras hechas presentados por el demandado, con las multas impuestas y el adelanto financiero no utilizado a los fines previstos en el contrato, resultando de tal cálculo un remanente de dinero a favor del B.H.U.

Los servicios contables han determinado la liquidación, de la que emerge un crédito a favor del B.H.U. y en contra del grupo contratista de $78.142.642, que se demandan en esta instancia de cobro de pesos; estimación que es sin perjuicio de lo...