Sentencia Interlocutoria nº 93/2012 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 17 de Julio de 2012

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 17 de Julio de 2012
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Maria Victoria COUTO VILAR,Dra. Maria Cristina LOPEZ UBEDA
• Importancia: Media

Nº 93/2012

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: Dra. Ma. Victoria C., Dra. Ma C.L. y Dr. E.E..-

Montevideo, 17 de julio de 2012

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “G.A. y otros c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otros. Cobro de Pesos” (Ficha No. 2-41650/2010), venidos a conocimiento merced a la apelación tramitada desde fs. 362 contra la sentencia No. 99/2011 dictada a fs. 357-359.

Y CONSIDERANDO:

I) Por su naturaleza y características la cuestión admite anticipada sentencia conforme art. 200 del C.G.P..

La decisión cuestionada No. 99/2011 de la S. remitente, a cuya relación de hechos se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, rechazó la demanda sin condena especial (fs. 360).

Se alza la parte actora (fs. 362-371) discrepando contra la recurrida, en tanto considera que el art. 281 de la Ley No. 16.226 (norma que basa el reclamo) ampara a cobrar el rubro “horas nocturnas” sobre todas las asignaciones de los respectivos cargos, por lo que es falso el razonamiento de que se aplica solamente para calcularse sobre determinados rubros. En cuanto a que la norma es de origen presupuestal, el argumento no es de recibo; el dinero asignado debe administrarse conforme ordena la norma y no como le parece a la Administración. Se cita numerosos pronunciamientos que ampararon el derecho de los reclamantes infolios.

El Estado (MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA -en adelante también indistintamente “MSP”- y ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO -en adelante también indistintamente “ASSE”- abogan por la confirmatoria (fs. 374—375 v.).

II) Es de recordar que en la primera instancia mediante resolución firme No. 1566/2011 de fs. 329-329 v. (firme; arts. 214, 215, 222 y 254 del C.G.P.) se declararon prescriptos los reclamos anteriores al 20.12.2006 que quisieran ventilarse contra el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA.

Teniendo presente que a partir del 1.8.2007 la ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO pasó a tener a su cargo como Servicio Descentralizado a los funcionarios reclamantes (originalmente bajo la órbita del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA) desde el 1.8.2007 en adelante, en función de la Ley No. 18.161 promulgada el 29.7.2007 y publicada a efectos de la “vacatio legis” el 8.8.2007 (art. 1. del Código Civil), deben entenderse tres precisiones en cuanto a la legitimación pasiva:

a) Hasta el 31.7.2007, la demanda involucra al MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA por el período no prescripto correspondiente 20.12.2006-31.7.2007;

b) Desde el 1.8.2007 en adelante, la demanda enristra a la ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO como Servicio Descentralizado e independiente del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA (arts. 185 y siguientes de la Constitución Nacional).

c) En el caso particular del coactor G.J.P.A. surgiría que habría ingresado como funcionario en ASSE 1.4.2008 (fs. 14), por lo que respecto a su reclamo sólo se encuentra legitimado pasivamente la ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO.

Los Considerandos siguientes versarán sobre la pertinencia o no de los reclamos impetrados en la demanda sobre eventuales diferencias salariales en cuanto al pago del llamado “rubro nocturnidad” e incidencias, y si asimismo correspondería o no imponer una condena a pagar en el futuro dichas diferencias.

III) De los recibos de fs. 4-14 más 27-311 surge que los demandantes, originalmente funcionarios del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y a partir del 1.8.2007 de la ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO (salvo el caso de G.P. que se desempeñó exclusivamente para ASSE –Considerando II-), han cobrado en cuanto las hubieron trabajado un rubro o concepto titulado “Trabajo Nocturno”, identificado por el código o R. “61335-0”. Este hecho, no discutido por los organismos coemplazados, relevaría al respecto de prueba (art. 137 del Código General del Proceso.

IV) El art. 281 incs. 1º y 2º de la Ley No. 16.226 dispone que:

“El personal de los escalafones A, B, D, E, y F que se destine al desempeño efectivo de tareas nocturnas entre las veintiuna y las seis horas, percibirá una retribución extraordinaria del 30 % (treinta y por ciento), sobre las asignaciones de los respectivos cargos. La liquidación de este beneficio se efectuará proporcionalmente al tiempo trabajado dentro de dicho horario.

Quedan comprendidos en dicho régimen la ausencia por un día de descanso semanal y la licencia anual reglamentaria.”.

Leído literalmente (art. 17 del Código Civil) este artículo, debemos aseverar que para ser legitimados activos del beneficio de Nocturnidad explicitado:

a) Debe el trabajo realizarse, total o parcialmente, entre las 21.00 a 6.00 horas (ni una hora antes, ni una hora después);

b) Se paga “proporcionalmente al tiempo trabajado” y “dentro de dicho horario”. O sea, en función del tiempo efectivamente trabajado. No sobre un promedio o estimativo.

c) Se abona “sobre las asignaciones de los respectivos cargos.”.

Vale decir, el rubro “Nocturnidad” se percibe sobre el tiempo en que se trabaja efectivamente entre las 21.00 a 6.00 hs., y se paga sobre el 30 % “sobre las asignaciones” (sic). Otra cosa no autoriza la Ley.

V) La Administración demandada ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO reconoce en su contestación de la demanda (fs. 317-320 v.) que suele calcular el “Horario Nocturno” o “Rubro Nocturnidad” sumando solamente algunos renglones de sueldo. Por lo general se computa el llamado “Salario Básico” (11311.0) aplicando los Renglones de Recuperación Salarial (Nos. 48003.0, 48023.0 y 48026.0), “aumento adicional” (No. 88312.0) la llamada “Carga Horaria” (Renglones 011312.6, 011312.2 y 011312.6.2). Al respecto v. las declaraciones en copia de K.M., fs. 341-342, y contestación de la demanda a fs. 318 v.-319 en cuanto corresponda.

Ahora bien, el art. 281 inc. 1º de la Ley No. 16.226 establece que la Nocturnidad se pagará “sobre las asignaciones de los respectivos cargos”. La palabra “Asignaciones” en su sentido natural y obvio que le da el uso corriente (art. 18 del Código Civil) hace referencia a las cantidades que se perciban por todo concepto integrando la remuneración del funcionario.

Vale decir que a los efectos del art. 281 inc. 1º de la Ley No. 16.226 el Legislador no hace distinciones entre los renglones o rubros ni sobre el origen de los conceptos o emolumentos (salariales o no), que deban tomarse para el cálculo de la Nocturnidad (si se toman por salario básico, si se toman por compensaciones o complementos o adicionales o viáticos o dietas o partidas especiales). Y donde no distingue el Legislador, no debe hacerlo el intérprete ni el aplicador.

Por tanto, el criterio que utiliza la Administración para la liquidación del rubro nocturnidad (v. declaraciones de MUJICA a fs. 341-342, ya citada) no tiene padrinazgo en la Ley, y constituye una interpretación restrictiva del derecho del art. 281 de la Ley No. 16.226 en perjuicio consecuente de los derechos de sus funcionarios.

Se discrepa con la interpretación de los organismos requeridos de que la expresión del art. 281 inc. 1º de la Ley No. 16.226 “asignaciones de los respectivos cargos” refiere solamente a toda retribución salarial excluyendo compensaciones y beneficios. Véase que la Ley no alude a “retribución salarial” o “salario” sino a “asignaciones”; vale decir que relaciona a “todas”, a todo tipo de ingreso que se pague a los funcionarios en ocasión del desempeño de sus tareas, se considere de naturaleza “salarial” o no.

Ya ni siquiera necesitaremos denunciar el carácter de “aumento salarial perlado” que suelen tener las dichas “compensaciones” o “beneficios” o “partidas” o “rubros” o “complementos” o “dietas”. Porque es público y notorio (lo que releva de prueba, art. 138 num. 1º del C.G.P.) que éstos no suelen estar sujetos a...