Sentencia Interlocutoria nº 164/2012 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 3 de Septiembre de 2012

• Ponente: Dra. Maria Cristina LOPEZ UBEDA
• Fecha de Resolución: 3 de Septiembre de 2012
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dra. Maria Cristina LOPEZ UBEDA,Dra. Maria Victoria COUTO VILAR,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dr. Luis Maria SIMON OLIVERA
• Importancia: Media

Nº 164/2012

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO.

MINISTRA REDACTORA: Dra. Ma. C.L.U..-

MINISTROS FIRMANTES: D.. Ma. Victoria C., L.S. y Ma. C.L.U..-

MINISTRO DISCORDE: Dr. E.E..-

Montevideo, 3 de setiembre de 2012.-

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "FERNANDEZ BRISINE, A.R. Y OTROS c/ MINISTERIO DEL INTERIOR – COBRO DE PESOS", IUE: 2-61641/2010, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Nº 70, de 3/noviembre/2011, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13º Turno, Dra. G.P., emitiéndose pronunciamiento anticipado conforme los términos previstos por el art. 200.1 del Código General del Proceso.-

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, desestimó la demanda, sin especial condenación procesal en la instancia -fs. 59/69.-

2) Fundando el recurso interpuesto -fs. 71- sostuvo la parte actora, en síntesis, que la sentencia le agravia en cuanto valora inadecuadamente la normativa aplicable en la materia, lo que le condujo a una decisión errónea, citando jurisprudencia en apoyo de su postura.-

Expresa que, contrariamente a lo sostenido por la sentenciante, no puede desconocerse que la Ley 13.318 autorizó al Poder Ejecutivo a prestar el servicio de vigilancia que da mérito a esta reclamación a través del Ministerio del Interior, por lo que discrepa con que se desconozca la naturaleza remuneratoria de lo percibido por el llamado “Servicio 222”, con el argumento de que la labor es voluntaria y de carácter privado, y fuera de las respectivas unidades, máxime, en tanto se lleva el uniforme y el arma de reglamento, lo que conduce a concluir que no se interrumpe el servicio.-

Sostiene que los haberes que perciben los actores por este servicio extraordinario constituye materia gravada atento lo previsto en la Ley 13.793, cuerpo normativo que regula el régimen jubilatorio y pensionario de los funcionarios policiales previo a la entrada en vigencia de la Ley 18.405, no siendo ajustado a derecho lo sostenido en la decisión impugnada con apoyo en la Ley 14.360, por cuanto dicha norma fue derogada desde el 1/diciembre/1979, por virtud de lo dispuesto en el art. 4 del Dec.Ley 14.985, de 28/diciembre/1979.-

Esta última, a diferencia de la derogada, estatuye: “Determínase que el sueldo anual complementario de todos los funcionarios públicos de los incisos 1 a 30 del Presupuesto Nacional de Sueldos y Gastos será la doceava parte del total de las retribuciones sujetas a montepío percibidas por cualquier concepto …”, por lo que en la especie el Estado debió realizar los aportes por montepío e integrar luego el rubro a los efectos del pago del sueldo anual complementario.-

3) Conferido traslado, fue evacuado por la parte demandada a fs. 78 abogando por la confirmatoria de la impugnada, citando también jurisprudencia en su apoyo, y destacando que la actora agrega sólo una sentencia que recoge su postura, la que no quedó firme.-

4) Franqueada la apelación, y recibidos los autos en esta Sala con fecha 16/febrero/2012 –fs. 86-, se dispuso el pasaje a estudio de precepto, surgiendo en tal estado que la Sra. Ministra Dra. G.B. se acogió a los beneficios jubilatorios; conforme a ello, y ante la inminencia de la integración de la Sala, se reservaron los autos, sin perjuicio.-

Consta que designado que fuera el Sr. Ministro Dr. E.E. y pasados a estudio, se suscitó discordia, por tanto, y realizada la correspondiente audiencia de sorteo de integración recayó la suerte en el Sr. Ministro Dr. L.S. –fs. 89, 90, 92.-

Entonces, cumplido que fuera el estudio en lo pendiente, y luego del debate de rigor, se acordó dictar pronunciamiento anticipado atento lo autoriza el art. 200.1 del C.G.P.-

CONSIDERANDO:

1) El Tribunal, debidamente integrado y con el voto coincidente de sus miembros -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en examen habida cuenta que los agravios articulados como fundamento de la apelación no resultan eficientes para conmover lo concluido por la S. de primer grado.-

La Sala entiende del caso advertir que el marco fáctico y jurídico en que se debe juzgar en estas actuaciones es prácticamente idéntico al analizado en antecedentes recientes, tales, Sentencias 333 y 354/2011, al punto de esgrimirse similares argumentaciones por ambas partes litigantes, tanto en etapa de conocimiento cuanto en la impugnación, lo que conlleva a reiterar el criterio asentado antes, atento que no se aportan elementos que conduzcan a modificar la postura enunciada.-

2) L. cabe precisar, por la relevancia decisiva que proyecta respecto de la impugnación medular movilizada, que sin perjuicio de la complejidad de la cuestión en debate, la Sala comparte la interpretación del marco jurídico en que la decisora a-quo encarta la cuestión controvertida y el análisis de los hechos relevantes en la causa, en tanto le condujo a una solución que se compadece con los principios legales rectores en la materia y la ratio legis de las normas específicas sobre el particular.-

En efecto, es de verse que se reclama por el pago de diferencias de aguinaldo generadas entre los años 2006 a 2010 (ver interlocutoria 1764/2011 a fs. 30/33), por no incluir para su cálculo las horas de trabajo adicional o extra cumplidas de acuerdo a lo previsto por el art. 222 de la Ley 13.318, sosteniéndose que tales ingresos se abonaron “en negro”, y por tanto, no estaban sometidos a aporte por montepío ni se consideraban a la hora de liquidar el sueldo anual complementario.-

Tal conducta ilegal de la Administración configuró una rebaja salarial no justificada para los funcionarios, que se proyectó en sus sueldos y su pasividad, sin desconocerse que ello recién se modificó desde el año 2009, ante la sanción de la Ley 18.405 (punto 7 a fs. 4).-

A su vez, el accionado aduce que no es el Ministerio del Interior quien abona el “Servicio 222”, sino que es el particular quien lo contrata, siendo el Ministerio un mero administrador de los ingresos percibidos por este concepto, y recién cuando legalmente correspondió, fue aplicado a partir del año 2009, en tanto existió norma legal habilitante.-

3) En tal marco, la cuestión debatida debe elucidarse teniendo en cuenta la plataforma fáctica involucrada, de donde emerge que si bien es el Ministerio quien se relaciona con el usuario del servicio en cuestión, de tal circunstancia no puede derivarse que exista relación de subordinación, sino que la tarea que se presta al particular es voluntaria, privada e independiente, compartiendo la Sala lo sostenido en la recurrida, en cuanto se concluye que las tareas de vigilancia invocadas constituye trabajo prestado a terceros, actuando el demandado como simple intermediario.-

Entonces, resulta acertado afirmar que ese servicio no implica realización de tareas de naturaleza ejecutiva propiamente dichas, específicas de la función, sino que se trata de labor voluntaria de carácter privado no inherente al cargo, aún cuando se efectúe por personal policial o de bomberos, tal como sostiene el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Sentencia 488/2009 (ADA tomo XIV c. 287/289), lo que habilita concluir que, en puridad, la Administración es un mero operador intermediario entre el usuario y el funcionario.-

Tal extremo puede, sin esfuerzo, considerarse ratificado por la sanción de la Ley 18.405, especialmente el art. 43 de la norma, en el marco de la contratación entre personas públicas o privadas con el Ministerio del Interior.-

4) Definido lo anterior, es de advertir que la cuestión medular debe analizarse teniendo en cuenta que, durante el lapso relevante, los funcionarios ingresaron a un régimen de trabajo distinto al específico de sus funciones policiales o de bomberos, prestado fuera de los locales y horarios habituales, en mérito a un contrato de tercerización de funciones de vigilancia celebrado entre el Ministerio del Interior con empresas públicas y privadas, o personas físicas, autorizado por el art. 222 de la Ley 13.318, así como la evolución legislativa posterior.-

Entonces, a efectos de resolver la cuestión debatida, es de advertir, en primer lugar, que el art. 1 numeral 3 de la Ley 13.793 establece que el término “retribución del grado” o “sujetas a montepío” abarca todas las asignaciones a que tiene derecho un funcionario policial, sean al cargo que desempeña o a la persona y enuncia a modo de ejemplo, el sueldo, prima por antigüedad, compensaciones por riesgos, casa habitación, dedicación total, etc.-

Y si bien es cierto que tienen carácter meramente enunciativo, no puede soslayarse que se trata de rubros o ítems de naturaleza presupuestal, en las que no ingresa lo percibido en concepto de Servicio 222.-

Por otro lado, el art. 4 del Dec.Ley 14.985 (que como bien señalan los impugnantes derogó sobre el particular el Dec.Ley 14.360, previno que el sueldo anual complementario de todos los funcionarios públicos de los incisos 1 a 30 del Presupuesto Nacional, será la doceava parte del total de las retribuciones sujetas a montepío percibidas, excluyendo el hogar constituido y las asignaciones familiares.-

Por consecuencia, la Sala no comparte la interpretación propiciada por los impugnantes sustentada en que, acorde a este texto legal, deben computarse todas las prestaciones en dinero originadas en la relación funcional que tengan carácter remuneratorio, pretendiendo integrar también lo percibido por “Servicio 222”, habida cuenta que claramente el texto normativo refiere a aquellas prestaciones sujetas a montepío, por lo que las remuneraciones obtenidas por servicios a terceros recién están incluidas como materia gravada a partir de la sanción de la Ley 18.405.-

5) Acorde lo que viene de decirse, y más...