Sentencia Definitiva nº 87/2020 de Tribunal Apelaciones Trabajo 2ºt, 22 de Julio de 2020

• Ponente: Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS
• Fecha de Resolución: 22 de Julio de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 2ºt
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

DFA-0010-000574/2020 SEF-0010-00087/2020

TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1er. TURNO

Ministro Redactor: Dr. G.M.B..

Ministros Firmantes: D.. M.d.C.D.S. y A.M.F..

Ministro Discorde:

Montevideo, 22 de Julio de 2020

VISTOS

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ M.S.P Y OTRO - AMPARO” IUE 0002-004893/2020 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 5 de fecha 17/2/2020, fojas 123/132, dictada por el Sr. J. Letrado de Familia de 24º. Turno, Dr. T.E..

RESULTANDO

1.- Por la definitiva recurrida se falló:“Declarando la falta de legitimación activa del Fondo Nacional de Recursos en este proceso de A. y en su mérito, desestimándose en todos sus términos la demanda promovida contra el mismo.

Estimando la Acción de A. promovida contra el Estado – Ministerio de Salud Pública- y en su mérito, condenándolo a suministrar a la actora el medicamento K. PC 4:1, de acuerdo a las indicaciones de su equipo tratante, el que deberá realizarse en el plazo de veinticuatro horas y durante todo el lapso que aquel indique.”

2.- El Ministerio de salud Pública a través de su representante interpone recurso de apelación, fojas 135/139. Manifiesta en síntesis que en autos no se han configurado los extremos exigidos por la ley que hagan lugar a la admisión de la Acción de A. impetrada respecto del MSP. Que su actuar no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo, que justifique y habilite el estudio y análisis de la Acción impetrada, menos aun con carácter de manifiesto, en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la Ley a esta Secretaría de Estado.

Señala que debe tenerse en cuenta que el art 44 de la Constitución con su expresión “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”, no está consagrado un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentran insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado, por el MSP, a través de los medicamentos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. Cita jurisprudencia. A ello debe agregarse que el art. 7 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por este en el formulario terapéutico de medicamentos...” Disposición declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la SCJ, al punto de que actualmente procede el rechazo anticipado de las excepciones interpuestas. Cita jurisprudencia.

Que respecto a la situación planteada, es por demás abundante la normativa que regula la dispensa de medicamentos en nuestro país. Las consideraciones de la sentencia ponen en evidencia que el a quo desconoce y desatienda absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud.

En referencia a los procedimientos que deben cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al Formulario Terapéutico, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo Nº 265/0006 y Nº 4/010 y decreto 130/2017 que reglamentan la forma en que el MSP debe actuar para la mencionada inclusión. El K. no se encuentra incorporado al FTM porque no ha cumplido las etapas requeridas para ser efectivamente incorporado.

Señala que, a diferencia de lo expuesto por la actora, se destaca que efectivamente existen otros medios para la obtención del medicamento solicitado en autos. Que correspondía que la actora cursare solicitud de suministro del tratamiento ante el Banco de Previsión Social, quien dentro de su marco de cobertura tiene la obligación de cubrir enfermedades raras como la del menor. Asimismo destaca que no correspondía el dictado de una sentencia condenatoria a esta parte en cuanto no fue diligenciada prueba pericial. Que resulta por demás importante la necesidad de escuchar una opinión imparcial y objetiva sobre la situación de autos a los efectos de determinar o no la procedencia de lo solicitado mediante el recurso de A.. Por ello no correspondía que la Sede se limite a las declaraciones testimoniales de los propios médicos tratantes del paciente para hacer lugar a la Acción de A. impetrada en autos; los cuales tienen un interés concreto y directo en que se haga lugar a la misma.

Asimismo, el plazo fijado de 24 horas también es de imposible cumplimiento para el compareciente, ya que como es notorio, tratándose de compra pública, requiere la intervención de múltiples oficinas e incluso la publicación de un llamado a proveedores para la selección del producto.

En consecuencia solicita que se revoque la resistida.

3.- A) La actora evacua el traslado conferido y contesta la apelación introducida por el MSP, fojas 143/148 vto. Manifiesta en síntesis que no comparte los fundamentos de los agravios expresados por la demandada. El MSP pretende justificar su actual legítimo en una interpretación por demás absurda del art 44 de la Constitución.

La demandada, pretendiendo eludir su responsabilidad, ha realizado una interpretación absurda y restrictiva de una norma constitucional, sin basamento legal, doctrinario o jurisprudencial alguno, por lo tanto, deberá desecharse inmediatamente. La normativa creada por la Administración en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma alguna el derecho humano de rango constitucional de acceso a la salud.

Los derechos invocados tienen relación con la preservación de los derechos consagrados en los arts. 44 y 72 de la Constitución de la República; en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y culturales, ratificados por Ley 13.751 y por el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificado por el art 10 de la Ley 16.519 y finalmente a nivel legislativo está previsto en el art 10 de la Ley 18.335.

Señala que con esta sentencia no se pretende desconocer los recursos económicos destinados a financiar las prestaciones de salud como tantas veces alega el MSP; simplemente se debe tener presente la primacía de la persona (niño) que acude a la justicia en busca de una tutela a sus derechos, máxime si lo que se pretende es mejorar su...