Sentencia Definitiva nº 106/2020, 16 de Septiembre de 2020

• Ponente: Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI
• Fecha de Resolución: 16 de Septiembre de 2020
• Jueces: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI,Dr. Ricardo Horacio MIGUEZ ISBARBO
• Importancia: Media

Sentencia Nº 106

Montevideo, 16 de setiembre de 2020.

Ministro Redactor

Dr. D.T.S..

VISTOS:

Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia esta causa “1) AA. 2) BB. Un delito continuado de fraude especialmente agravado.” IUE 2-9081/2014, venida a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno, en razón de los recursos de Apelación interpuestos por las respectivas Defensas contra la sentencia N.. 14 de fecha 9 de setiembre de 2019 dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Penal Especializado en Crimen Organizado de 1º Turno Dra. A.C..

RESULTANDO:

1.- Por la referida decisión se condenó a:

AA como autor penalmente responsable de un delito continuado de Fraude especialmente agravado, a la pena de veintidós (22) meses de prisión, tres (3) años de inhabilitación especial y una multa de doscientas unidades reajustables (200 UR), con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo las accesorias legales de rigor (art.105 literal e del Código Penal).

C. como autor penalmente responsable de un delito continuado de Fraude especialmente agravado, a la pena de veinte (20) meses de prisión, tres (3) años de inhabilitación especial y una multa de doscientas unidades reajustables (200 UR), con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo las accesorias legales de rigor (art.105 literal e del Código Penal).

DD como autor penalmente responsable de un delito continuado de Fraude especialmente agravado, a la pena de diecinueve (19) meses de prisión, tres (3) años de inhabilitación especial y una multa de doscientas unidades reajustables (200 UR), con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo las accesorias legales de rigor (art.105 literal e del Código Penal).

BB como autor penalmente responsable de un delito continuado de Fraude especialmente agravado, a la pena de diecisiete (17) meses de prisión, dos (2) años de inhabilitación especial y una multa de cien unidades reajustables (100 UR), con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo las accesorias legales de rigor (art.105 literal e del Código Penal).

2.- Se computaron como circunstancias alteratorias de la responsabilidad, las siguientes:

Como mitigantes de la responsabilidad de todos los imputados se relevó la atenuante genérica de la primariedad en vía analógica; y la confesión para los imputados CC, DD y BB. Además, para CC se computó la atenuante de la reparación parcial del mal causado (Art.46 numerales 8 y 13 del Código Penal).

Como agravantes específicas de la responsabilidad, se computaron: la prevista en el art.163 ter numeral 2 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley 17.060, en tanto existió un enriquecimiento patrimonial de los imputados; y la prevista en el artículo 1 de la Ley 19.007 por tratarse de funcionarios militares que cometieron un delito cuya modalidad es la de delito continuado, cuyo último hecho e ejecutó con posterioridad a la fecha de vigencia de la referida ley.

3.- Contra la citada decisión, la Defensa del imputado BB, Dr. J.E.F.S. interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, para luego en la oportunidad hábil expresar los siguientes agravios:

a) Expresa que en la recurrida no se reconoce el orden jerárquico de la institución militar Armada Nacional, por cuanto BB era A., o sea, subalterno de los tres coimputados, y su grado determinaba la subordinación a sus superiores, manifestada en la obediencia a las órdenes de aquéllos.

b) Afirma que al llegar BB al servicio SECON en 2011 se le requirió por sus mandos ordenar una serie de trámites y documentos que se encontraban en un contexto poco prolijo, y ello es lo que ahora se identifica como una maniobra, que ya existía como normal en la Unidad, por lo que él no tenía por qué sospechar de un fraude.

c) Argumenta que todos los movimientos (pagos, retiros, etc) son ordenados por el J. de Contaduría, en ese momento CC, y cuando se realizaban eran firmados por su defendido como ejecutor de la orden superior, lo que cerraba administrativamente el movimiento contable, y que consideró como garantía de la transparencia y legalidad de las actuaciones.

d) Expresa que BB jamás realizó un solo movimiento sin la orden de sus superiores, no tenía posibilidades de determinar necesidad, cantidad, destino de dinero alguno.

e) Afirma que su defendido en todas las comparecencias reconoció haber recibido $ 130.000 de sus superiores en carácter de ayuda, lo que no le resultó extraño ya que otros funcionarios también habían recibido ayuda.

f) Le agravia que se haya considerado que BB confesó, cuando lo que hace es decir la verdad, pero no reconociendo su voluntad de cometer un ilícito.

g) Entiende que no podía serle exigida otra conducta a BB, A. de la Armada Nacional, cuando se trata de una relación cerrada de verticalidad y su voluntad está limitada por el orden disciplinario exigido por sus mandos, por su profesión.

h) Sostiene que no le es atribuible a BB la responsabilidad penal de la maniobra, tampoco por haber recibido $ 130.000, ya que las ayudas económicas al personal eran frecuentes y motivadas en razones solidarias.

i) En definitiva solicita, que, elevadas las actuaciones al tribunal de alzada, se proceda a absolver a su defendido.

4.- Asimismo, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la citada sentencia, la Defensa del imputado AA, Dr. E.M. para luego en la oportunidad hábil expresar los siguientes agravios:

a) Expresa que la recurrida recoge en forma textual la requisitoria de Fiscalía sin atender los argumentos de la Defensa.

b) Afirma que entre los encausados existieron conductas diferentes razón por la cual deben ser objeto de un tratamiento punitivo diverso, en el entendido que la resolución criminal fue perpetuada con intención y voluntad de obtener un beneficio por los autores de la maniobra, y ello no estuvo en los planes de AA.

c) Manifiesta que la Fiscal apoya su acusación en los dichos de CC, lo que es recogido en el pronunciamiento de la sede, pero existe prueba a favor de AA que relativiza su conducta al grado de una falta administrativa.

La sanción administrativa impuesta se diferencia notoriamente de la de sus subalternos, configura una graduación menor cuando debiera ser a la inversa acorde al grado de responsabilidad.

d) Explica que al ser designado como J. de SECON y ante su inexperiencia y desconocimiento del área contable, es asesorado por DD y CC para atender el desfinanciamiento de la Armada, solución que comunicó a su superior inmediato C.E., quien le ordenó la llevara en práctica.

Consistía en acudir a fondos que definieron como “ociosos” que obedecían a diferencias de cambio provenientes de años anteriores y que permanecían como remanentes de afectación en cuentas que ya habían sido rendidas a los órganos de contralor y canceladas definitivamente, y así solucionar las irregularidades del Fondo Rotatorio. AA solamente autorizó se transfirieran por esta modalidad un monto de $ 2.990.683.

e) Expresa que, restablecido el orden, las tareas se concentraban en el control de auditorías y pedidos de informe; sin embargo, desconociéndolo su defendido, DD y CC continuaron realizando aquél procedimiento, realizando traspasos de cuentas. Dicha maniobra se realizó sin conocimiento, sin autorización ni participación de AA, lo que recién advierte cuando es interrogado en la investigación administrativa.

f) Manifiesta que el faltante de dinero que se invoca, no fue solo durante el ejercicio de su cargo, sino que las maniobras por DD, CC y BB continuaron después de su relevo en febrero de 2013, extendiéndose por un año, situación que el nuevo jefe del servicio tampoco pudo detectar.

g) Afirma que de la investigación administrativa de la Armada Nacional, el dictamen jurídico identifica como responsables a CC, DD, BB, entre otros a quienes responsabiliza de haber utilizado dineros en beneficio propio producto de la maniobra realizada, sin embargo en cuanto a AA entiende que si bien se adoptaron decisiones sin informar a la superioridad no existe evidencia que ello hubiera generado un perjuicio al Estado, y la sanción impuesta se trató de 10 días de arresto simple a cumplir en el domicilio por demostrar falta de control sobre la Unidad a su cargo. Mientras que las sanciones impuestas por la Armada Nacional a los autores de las maniobras consistieron en 60 días de A/R especificando en el memorándum que los mismos habían hecho uso de dinero del Estado en beneficio propio.

h) Expresa que la participación con carácter delictivo que se le pretende atribuir a AA, emerge exclusivamente de las declaraciones de DD, CC y BB, en: haber contraído préstamos de dinero que supuestamente habrían de proceder del llamado fondo rotatorio y que supuestamente no habrían sido cancelados, lo que podría interpretarse que constituiría un beneficio personal en perjuicio de la administración, y en lo referente a la compra de una caja de whisky en régimen de entreport de la que según manifiestan no habría pago su importe. Pero de ello no existe más prueba que los dichos de los encausados.

Le agravia el pronunciamiento de la sede en el entendido que se aparta de lo fáctico y del plano jurídico, ya que DD y CC confiesan ser autores de la maniobra que les reportara sumas importantes de dinero, mientras que inculpar a AA con acusación de cargos tan diferentes (prestamos antirreglamentarios y una caja de whisky de compra irregular), denota la diferencia en los beneficios, mereciendo su revisión.

i) Sostiene que la responsabilidad por el libramiento de cheques que una vez cobrados ingresaban a la cuenta de fondos rotatorios, no correspondía al J.d.S., esta operativa se realizaba y completaba a sus espaldas y fuera de su control.

En el periodo de su comando se realizaron 96 movimientos, 56 en el período mayo a diciembre de 2015, y desde el 14 de enero al 12 de febrero del 2013 -periodo que coincide con la licencia de AA- se realizan los restantes 40...