Sentencia Definitiva nº 161/2020 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 16 de Septiembre de 2020

• Ponente: Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO
• Fecha de Resolución: 16 de Septiembre de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Importancia: Alta

SEF Nº 161/2020

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.G.H.A.

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de

S., Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 16 de setiembre de 2020

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ F.N.R. Y OTRO. ACCIÓN DE AMPARO”. I.U.E 2-32728/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública y la parte actora contra la sentencia definitiva N° 52/2020 dictada el 11/8/2020 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 20º Turno, Dr. P.B.R.

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento el Sr. Juez “a quo” declara la falta de legitimación pasiva del F.N.R. y en su mérito, desestima la demanda a su respecto. Asimismo, condena al M.S.P. a suministrar al actor el medicamento EVEROLIMUS, de acuerdo a las indicaciones formuladas por su médico tratante y por todo el tiempo que el mismo lo indique. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 400 a 408).

II) Contra dicha sentencia se alzó el co-demandado M.S.P. (fs. 412 y sgtes.), agraviándose en síntesis:

a) La atacada condenó al M.S.P. a suministrar a la actora el medicamento EVEROLIMUS. Se expresó en la contestación de la demanda que por Ordenanza N° 10 de 8/1/2009 el M.S.P. ha incorporado sin restricciones el medicamento al Anexo III del F.T.M., es decir, bajo la financiación del F.N.R.

b) El M.S.P., por otro lado, por reciente ordenanza Nº 1183 de diciembre de 2018, actualizó el F.T.M., incorporando al mismo trece nuevos medicamentos, proceso en el cual además (como surge del Resultando II de la resolución referida) participaron las distintas cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR, las asociaciones de usuarios de las más diversas patologías, el F.N.R. y el M.E.F. De esta manera no hay omisión, ni se aprecia manifiesta ilegitimidad. El medicamento EVEROLIMUS no está registrado para la patología que padece la actora y por ende mal podría incluirse en el F.T.M., y faltan todos los estudios de eficacia y seguridad comparables con esa patología para que pudiera ser ingresada.

En relación al registro ante la F.D.A. o la E.M.A., dichos organismos, si bien aprueban los registros para la comercialización de medicamentos que lanzan compañías biofarmacéuticas, no financian tratamientos ni su pronunciamiento favorable implica que los Estados deban proporcionar directamente la prestación registrada.

c) Que un medicamento se encuentre registrado (y por ende apto para su comercialización) no genera la obligación automática de que sea incluido en el F.T.M. y, mucho menos, que el Estado tenga el deber de dispensarlo directamente.

El M.S.P. no tiene por competencia ni obligación suministrar directamente medicamentos a la población. Tampoco existe una norma legal o reglamentaria que le habilite a financiar los principios activos que no se encuentran incluidos en el F.T.M.

No se demostró ilegitimidad manifiesta del M.S.P. en la no inclusión del medicamento en el F.T.M.

Mal puede haberse solicitado su inclusión en el F.T.M. para el tratamiento de la patología de la actora. Al no estar incluido en el Registro que realiza el M.S.P. y tampoco podría estar incluido en el Anexo III del F.T.M.

d) La actividad de registro de fármacos previa comercialización es llevada adelante por el Departamento de Medicamentos del M.S.P. que tiene como objetivos regular y controlar la seguridad y eficacia de los medicamentos, así como realizar la vigilancia de su uso racional.

Ello está regulado por las leyes 15.443, sus Decretos 521/1984 y 324/99 y la ley 19.355. Teniendo presente el ámbito de actuación y competencias resultantes de tal normativa no consta que la actuación de la Secretaría de Estado demandada fuera llevada a cabo con “manifiesta ilegitimidad”.

III) A fojas 416 y siguientes la actora interpuso recurso de apelación en mérito a los siguientes agravios :

a) Se amparó la falta de legitimación pasiva interpuesta oportunamente por el F.N.R. Debió condenarse también a dicha persona pública no estatal.

b) La inclusión del fármaco EVEROLIMUS al F.T.M. se realizó en forma genérica a través de la Ordenanza N° 10 de 8/1/2009, bajo financiación del F.N.R., mientras que la protocolización a cargo del F.N.R. lo restringió exclusivamente a trasplantados renales, dejando fuera a casos como el de obrados, a pesar de la evidencia científica existente.

IV) Sustanciados los recursos, se franquea la alzada, habiéndose recibido los autos por el Tribunal con fecha 10/9/2020 (fs. 432 vto.) y se dispuso su estudio en acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La S., de conformidad con el número de voluntades requerido legalmente (art. 61 inc. 1º LOT), habrá de confirmar la sentencia definitiva de primera instancia impugnada, por los fundamentos que se explicitarán.

II) El thema decidendum en la instancia queda delimitado por el contenido de los agravios esgrimidos por los impugnantes.

III) El caso de autos:

A) En el caso, comparece la actora promoviendo acción de amparo contra el M.S.P. y el F.N.R. (fs. 331 y sgtes.).

Manifiesta que es una paciente de 65 años de edad, madre de tres hijos y abuela, portadora de un tumor neuroendocrino retroperitoenal grado II, debutando en el año 2018.

Comenzó tratamiento con LANREOTIDO, no obteniendo buena respuesta y presentando progresión.

En virtud de su situación actual, su médico tratante, la Dra. A.D.V. y lo resuelto en el Comité de Tumores del Hospital Evangélico, se consideró que la única opción...