Sentencia Definitiva nº 91/2020 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 22 de Mayo de 2020

• Ponente: Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA
• Fecha de Resolución: 22 de Mayo de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dra. Teresita MACCIO AMBROSONI,Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

SENTENCIA Nº91/2020

M.. Red. Dra. N.S.

Montevideo, 22 de mayo de 2020

V I S T O S :

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSO Y OTRO - AMPARO” - IUE 2-5632/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado M.isterio de Salud Pública (fs. 221-224 vto) contra la sentencia Nº 19 de 23/3/2020 (fs. 202-217), dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil, encargada en la Feria Extraordinaria, Dra. I.P.G..-

R E S U L T A N D O :

1) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se resolvió:

A) Declarar la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, desestimando en todos sus términos la demanda promovida en su contra.3

B) Condenar al M.isterio de Salud Pública a suministrar a la actora Sra. AA el medicamento TERIPARATIDE, en un plazo de veinticuatro horas, de acuerdo a las indicaciones que formulara el equipo médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indicara.

C) No efectuar especial condenación.-

2) Contra dicha decisión se alzó el M.isterio de Salud Pública -en adelante MSP- interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de fs. 221-224 vto.-

Por un lado, sostuvo que no se configuraban los elementos inherentes a la acción de amparo y, en particular, que no se le podía imputar una conducta manifiestamente ilegítima.-

Por otro, señaló que no tenía por función brindar medicamentos en forma directa a la población, lo que excedía su competencia.-

En otro orden de ideas, sostuvo que en este caso no había urgencia, ni riesgo vital para la accionante, tal como surgía de la pericia efectuada por la Dra. R.M., en la que se había concluido que la ingesta del medicamento era lo más aconsejable para evitar el riesgo de fractura de los huesos, pero no se había afirmado que la vida de la paciente estuviera en riesgo.-

Agregó que, si bien el medicamento se encontraba registrado, no integraba el FTM porque no reunía las condiciones para ser incorporado.-

También relevó que el art. 44 de la Constitución no le era aplicable y que solo había adquirido el fármaco en cuestión para el cumplimiento de sentencias de condena en su contra.-

Por último, cuestionó el plazo fijado de 24 horas por no ser acorde con los tiempos de las compras que realiza el Estado.-

3) La parte actora evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmatoria en los términos de fs. 229 a 234 vto.-

4) Por providencia Nº 657 de 13/4/2020 (fs. 236) se franqueó la apelación para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que por turno correspondiera.-

Asignada esta S., recibidos los autos por Homólogo de 7º Turno (encargado de administrar justicia en ese período de la Feria Extraordinaria) dispuso, por interlocutoria Nº102 de 17/4/2020 (fs. 241), que una vez culminadas las medidas dispuestas por la contingencia sanitaria, volvieran al Tribunal de procedencia.-

Existiendo discordia total, se dispuso se procediera a realizar sorteo de integración (providencia 111 de 19/5/2020 – fs. 245).-

Realizado, la suerte recayó en las Sras. M.istras Dras. M.B. y J.T. (fs. 247).-

Surge de fs. 248 que la Dra. M.B. tenía licencia médica concedida del 19 al 27 de mayo, por lo que se procedió a efectuar nuevo sorteo, en el que resultó designada la Sra. M.istra Dra. M.C.C. (fs. 253).-

Con la voluntad de la última de las nombradas en último término, se obtuvo la mayoría necesaria para el dictado de este fallo.-

C O N S I D E R A N D O :

I) El Tribunal, integrado y en mayoría (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó revocar la sentencia apelada en cuanto condenó al MSP y, en su lugar, desestimar la demanda a su respecto, todo ello por los fundamentos que se pasa a exponer.

II) Son perfectamente trasladables al presente los fundamentos vertidos, entre otras, en sentencia Nº 125 de 29/8/2019, a saber:

“II) Viene al caso recordar que – tal como lo afirma A.P.- el amparo integra con el habeas corpus el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos, sin las cuales éstos serían ilusorias declaraciones platónicas y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquél en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de previsión (“A tutela preventiva das liberdades: Habeas Corpus e mandado de segurança” en Revista de Proceso de Sao Paulo, Tomo Nº22, citada por L.A.V. en Ley de A., Ed.Idea, 1993, p.10).-

Pero también cabe recordar que se trata de un instrumento extraordinario, excepcional, residual, que reclama para su recepción la existencia de un acto, hecho u omisión manifiestamente ilegítima, con aptitud para lesionar -en forma actual o inminente- causando un daño irreparable un derecho o libertad, expresa o implícitamente reconocido por la Constitución (cf. Viera, L.A., La Ley de A., p.15 a 23 y 26 a 29). -

Como lo afirmó esta S., con anterior integración, en sentencia Nº 16/2000:

“La exigencia del requisito de la ilegitimidad manifiesta tiende en el sistema de la Ley Nº16.011, por un lado, a restringir el uso de la vía excepcional del amparo y, por otro, resulta indispensable en un proceso de "sumaria cognitio", a efectos de no decidir en él cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver por los procedimientos ordinarios. Ello supone que la situación se encuentre al margen de toda controversia seriamente fundada (R.U.D.P. 3/96, p.530, c.529) y que sólo una ilegitimidad manifiesta que surja de los propios actos impugnados o del expediente a través de un prueba sumaria (V. en "Procedencia y presupuestos de la acción de amparo...", R.U.D.P. 4/86, p.490) habilitaría el acogimiento de la pretensión de los amparistas, pues como señala R. en "A propósito de la nueva ley de amparo uruguaya", Judicatura Nos.25-26, p.42, en este tipo de proceso, la "cognitio" del Juez se ve verticalmente restringida en la medida que "...debe limitarse a captar la ilegalidad (ilegitimidad) si ésta aflora a la superficie del conflicto, si se exterioriza con claridad y contundencia; pero nunca debe bucearla, escudriñarla de la manera en que debe proceder en otro tipo de litis".-

En esa misma línea, sostuvo –con otra integración anterior - en sentencia Nº 250 de 25/10/2008 que:

“…tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la ilegitimidad del acto debe ser clara, manifiesta (Conf. L.A.V. “Ley de A.” pág.22). -

“La exigencia de que el acto deba ser manifiestamente ilegítimo hace que se requiera que deba consistir en una violación categórica, indubitable de un derecho que pueda comprobarse por la parte agraviada de manera objetiva e inmediata y sí ser apreciado por el Juez de la causa (Conf. S.R. “El A. contra los actos de los particulares en materia comercial” en A.D.C Tomo IV, pág.286/287).

“Manifiesta equivale pues a clara, notoria, indudable, inequívoca, cierta, ostensible, palmaria (Conf. B.C. “Régimen Legal y J.d.A. en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativo”) (V. “Principales Perfiles del A. en el Derecho Uruguayo” en R.U.D.P Nº4/1986, pág.490) (Sagües “Acción de A.” págs.115 y siguientes) (sentencias Nº126/2000, Nº190/2001, Nº128/2002, Nº63/2004 , Nº133/2006 y Nº37/2007 entre otras de la S.).”

En el mismo sentido, ha dicho el Homologo de 3º Turno:

"Que no se configura en la situación subexamine la ilegitimidad manifiesta legalmente requerida (art. 1° de la Ley 16011), pues ésta supone una ilegitimidad que se encuentre al margen de toda controversia, seriamente fundada. Si existen dudas razonables, la acción de amparo no procede, puesto que debe extremarse la prudencia a fin de no decidir, por el sumario procedimiento del amparo, cuestiones susceptibles de mayor debate. Pero, para que el amparo prospere, no alcanza con que el acto sea ilegítimo. Es necesario que sea manifiestamente ilegítimo. La ilegitimidad debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera. Que prácticamente se probara de inmediato, in continente" (sentencia Nº 44 de 15/5/2002 publicada en LJU, T. 127, c. 14.535). -

III) En el caso, la actora es una paciente de 54 años, portadora de una patología de osteoporosis aguda, provocada por su enfermedad en la glándula paratiroidea, que la pone en riesgo de inminentes fracturas, con indicación médica TERIPARATIDE, fármaco que no está incluido dentro de la cobertura obligatoria a cargo de los prestadores de salud, ni es brindado por el FNR, y si bien se encuentra registrado en el país, no esta incorporado al FTM.-

Esta última circunstancia determina que se coincida con el apelante en cuanto postula que no se configura el requisito de manifiesta ilegitimidad.

En sentencia Nº 1/2015 se sostuvo que:

“V. Los M.istros Dres. N.S. y E.V. no comparten la interpretación del apelante sobre la normativa invocada. El derecho supranacional en la materia protege el derecho a la salud como “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69 art.12) y, a su vez, el art.44 de la Constitución Nacional remite la cuestión a la ley y cuando dispone que el Estado proporcionará medios de asistencia a quienes carezcan de recursos, expresa una directriz para la política sanitaria estatal. Esa política ha sido implementada y regulada por las leyes actualmente vigentes, que han establecido un Sistema Nacional Integrado de Salud según el cual toda la población nacional tiene el grado de cobertura máximo posible en las actuales circunstancias. Por lo que el Estado no puede ser obligado más allá de lo que han dispuesto las leyes dictadas con aquellas bases constitucionales.

“En efecto, el...