Sentencia Definitiva nº 103/2020 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 27 de Mayo de 2020

• Ponente: Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO
• Fecha de Resolución: 27 de Mayo de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dra. Teresita MACCIO AMBROSONI,Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT,Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINTIVA Nº 103/2020

M.. Red. Dra. Beatriz Venturini

Montevideo, 27 de mayo de 2020

V I S T O S :

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE 2-1970/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud de los recursos de apelación interpuestos por la codemandada FNR (fs. 276-279) y por la parte codemandada MSP (fs. 281-297), contra la sentencia Nº 8/2020 (fs. 267-275), dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno, Dr. F.T.R..-

R E S U L T A N D O :

1) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la pretensión, y en su mérito, se condenó al M.isterio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos indistintamente, a proporcionar a la Sra.AA, el medicamento OCRELIZUMAB, de acuerdo con las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique, en un plazo de 72 hs, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones económicas previstas en el art. 9 lit. C de la Ley 16.011.

2) Contra dicha decisión se alzó la parte codemandada FNR, interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de fs. 276-279.-

Indicó que no es posible cubrir un medicamento que no integra el FTM, y, ni siquiera se encuentra registrado ante el MSP.-

Por otro, señaló que el FNR en tanto persona jurídica de derecho público no estatal, se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido y cumpliendo los requisitos establecidos por la normativa que la regulaba, en posición compartida por la numerosa jurisprudencia que citaba.-

3) Asimismo, se alzó la parte codemandada MSP, interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de fs. 281-297.-

En lo medular, sostuvo que no se verificó conducta manifiestamente ilegítima de su parte y, en ese enfoque, postuló que el art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no tenga los recursos para afrontar el tratamiento, sino el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud comprendidas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñada por el Estado, a través de los mecanismos que éste hubiera dispuesto mediante leyes y decretos, citando en su apoyo la sentencia de la SCJ Nº 1981 de 20/12/2017.

En ese mismo orden de ideas, destacó que el art. 7 inc. 2º de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el M.isterio de Salud Pública e incluídos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos”, norma que fue declarada constitucional por la Suprema Corte de Justicia en reiteradas oportunidades.

Reseñó la normativa que regula la competencia del MSP, así como los procedimientos que debían cumplirse para la incorporación de medicamentos en el FTM, citando jurisprudencia en ese sentido.

Finalmente, sostuvo en pos de la solución revocatoria, que la atacada desaplicó las L. Nos. 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, con lo cual se configuró invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y vulneración al principio de separación de poderes.

4) El FNR y la parte actora evacuaron los traslados conferidos, en los términos de fs. 302 y vto, y 304-308 vto. respectivamente.-

5) Por providencia Nº 415 de 09 de marzo de 2020 (fs. 310), se franqueó las apelaciones para ante el Tribunal que resultare competente.-

Se produjo discordia con relación al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, por lo que se dispuso se efectuara sorteo de integración (fs. 315) y, cumplido, la suerte recayó en los Sres. M.istros D.. A.F. y M.B. (fs. 321). -

Se procede a dictar sentencia en cuanto al recurso de apelación interpuesto por el FONDO NACIONAL DE RECURSOS existiendo opinión unánime de la Sala, y, habiendo pasado a estudio de los Sres. M.istros integrantes D.. A.F. y M.B., en cuanto al recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, con la voluntad de ambos se obtuvo la mayoría necesaria para el dictado de este fallo. -

C O N S I D E R A N D O :

I) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes naturales acordó recibir el agravio impetrado por el FONDO NACIONAL DE RECURSOS y revocar la atacada en cuanto se le condena y, en su lugar, hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva, disponiendo el rechazo de la demanda respecto del apelante, y por mayoría legal e integrado con los Sres. M.istros integrantes D.. A.F. y M.B. se acordó confirmar la condena impuesta al M.isterio de Salud Pública.

II) En cuanto a la apelación interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos y como se señaló en la más reciente sentencia de la Sala sobre esta cuestión, N.. 107/2019 de fecha 2/8/2019: “ II) La Sala ha analizado en reiteradas oportunidades la legitimación pasiva del FNR, tanto en casos en los que se le reclamaba el financiamiento de un medicamente no incluido en el FTM, como cuando lo pretendido se vinculaba a prestaciones excluídas del PIAS.-

III) Así, entre muchas otras, en sentencia Nº 83/2012, sostuvo que:

IV) “ El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del M.isterio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

V) “ Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5)…

VI) “ Como destaca el M.istro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

VII) En el caso específico del PIAS, la incorporación de los programas integrales de prestaciones por parte del MSP está prevista en el art. 45 de la Ley Nº 18.211 (SNIS) y fue reglamentada por el Decreto Nº 465/2008, complementado posteriormente por el Decreto Nº 289/2009. Luego, por la Ordenanza Nº 289 de 16/4/2018 se aprobó el documento “Catálogo de Prestaciones” que no incluye el dispositivo reclamado por la actora.-

VIII) III) De lo que se viene de exponer, fluye que el FNR no está obligado a dar cobertura financiera al tratamiento requerido por la actora y que, si así lo hiciera, estaría incumpliendo la normativa legal y su ámbito de competencia.-

IX) Se reitera que, tal como surge de la normativa indicada, resulta que el cometido de dicha persona pública no estatal es la cobertura financiera de medicamentos y prestaciones, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (L. Nos. 16.343, 17.930 y 18.211 y Decretos Nos. 358/1992, 265/2006, 465/2008 y 289/2009).-

Por lo tanto, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (art. 1º Ley Nº 16.011) en la negativa del FNR a brindar la cobertura financiera de la prestación.- "

III) En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el M.isterio de Salud Pública, la Sala integrada, y por mayoría legal, como se adelantara, acordó confirmar la atacada.

Conviene recordar que la actora, según se indicó en la demanda a fs. 177vto., es una paciente de 41 años, madre de un hijo pequeño, y según diagnóstico efectuado en el año 2009 es portadora de una forma de Esclerosis Múltiple “en empujes y remisiones, que no ha respondido a tratamientos anteriores y por lo agresivo de su enfermedad, se plantea tratamiento de tercera línea por los neurólogos especialistas, con OCRELIZUMAB, como tratamiento más indicado por su alta eficacia y buena tolerancia

IV) Corresponde condenar a dicha Secretaría de Estado conforme a la fundamentación expuesta por la redactora en discordia en sentencia N° 134/2018, donde se sostuvo: “ I) No se comparte la tesitura adoptada por la mayoría de la Sala por los fundamentos expuestos en numerosos fallos precedentes y los que se enuncian a continuación para el caso concreto.-

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que:

“…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir...