Sentencia Definitiva nº 186/2020 de Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº, 7 de Octubre de 2020

• Ponente: Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT
• Fecha de Resolución: 7 de Octubre de 2020
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 2ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT,Dr. John PEREZ BRIGNANI,Dra. Patricia Elizabeth HERNANDEZ SANCHEZ
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

No. 186/2020

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dr. Álvaro França

Ministros Firmantes: Dr. J.P.B., Dra. P.H. y Dr. Álvaro França

V I S T O S:

Para sentencia definitiva en segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro. AMPARO” IUE: 0002 - 38265/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por los demandados MINISTERIO DE SALUD PUBLICA ( MSP ) y FONDO NACIONAL DE RECURSOS (FNR) contra la sentencia 59/2020 de fecha 15 de setiembre de 2020, dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. F.T.R. .

R E S U L T A N D O:

I.- La recurrida, a cuya exacta relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión, condenó al MINISTERIO DE SALUD PUBLICA ( MSP ) y al FONDO NACIONAL DE RECURSOS (FNR) a proporcionar a la actora el medicamento REGORAFENIB en un plazo de 24 horas conforme las indicaciones del médico tratante bajo apercibimiento (fs. 269/279).

II.- El MSP interpuso en tiempo y forma el recurso de apelación contra el mencionado fallo y en lo sustancial sostuvo. Que agravia la intepretación realizada del artíuclo 44 de la Constitución , si bien el medicamento está registrado no está en el FTM para la patología de la actora porque no se ha culminado con el trámite correspondiente a su incorporación. Ha cumplido con su cometido. El MSP no tiene competencia para suministrar directamente medicamentos; se le obliga a incumplir con la legislación vigente en materia de venta de medicamentos, se desaplican normas legales (15.443 y 19.355) sin que fueran previamente declaradas inconstitucionales. Se desonoce la importancia del registro de medicamentos en suma, entendió la recurrente que no existe ilegitimidad manifiesta en su accionar . Citó jurisprudencia y pidió se revocara la recurrida en todos sus términos (fs. 278/284).

III.- La parte demandada FNR interpuso en tiempo y forma el recurso de apelación por entender que carece de legitimación pasiva porque el medicamento solicitado no se encuentra en el FTM para la patología que padece la actora. Relevó la falta de los presupuestos para la procedencia del amparo en la medida que su conducta no puede ser catalogada como de ilegitimidad manifiesta . En suma , solicitó se revocara la recurrida en cuanto lo condena a junto con el MSP ( fs. 285/286 ).

IV.-Se contestaron los agravios (FNR fs.293y vto. , actora 295/298) y se franqueó la alzada en la forma de estilo.

V.- Recibido el proceso en el Tribunal, se realizó el acuerdo correspondiente y se adoptó decisión anticipada al estar comprendido el caso en lo dispuesto por el artículo 200.1 num. 1 del CGP.

CONSIDERANDO:

1) Que el Tribunal con el voto unánime de sus miembros naturales habrá de confirmar la recurrida por lo que se dirá.

2) En cuanto a la procedencia de este tipo de amparo en los cuales se pretende la tutela del Derecho fundamental a la vida y a la salud, este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que al momento de la decisión se debe tener especialmente en cuenta lo que se dirá a continuación en caso que tiene relación con éste mismo medicamento (Cf. Sentencia 89/2020 lo cual se transcribe “ …. II) En tal sentido como expresara la Sala en anteriores pronunciamientos:” A los efectos de la resolución de la presente causa, debe verse si se dan los requisitos de la acción de amparo, fundamentalmente la existencia de una acción u omisión que con ilegitimidad manifiesta que en forma actual o inminente lesione un derecho fundamental (artículo 1 Ley 16011). Para ello no debe olvidarse al momento de calificar si existió manifiesta ilegitimidad en la actuación de la demandada tener claro que es lo que está en juego y cuales son derechos fundamentales que se pretende sean tutelados. Los derechos invocados tienen relación con la preservación del derecho y protección a la vida y a la salud que son de rango constitucional (artículos 44 y 72 de la Constitución de la República). También se encuentran consagrados en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Ley No. 13.751 y por el Protocolo de San Salvador que amplía la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificado por el artículo 10 de la Ley No. 16.519 y finalmente a nivel legislativo está previsto en el articulo 10 de la Ley No. 18.335.En cuanto al derecho a la salud se ha dicho que “ …Es indiscutible partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud y, particularmente, el derecho de acceso a los medicamentos necesarios forma parte esencial del derecho a la salud.Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario “ (discordia de Sent. 101 de 17/VIII/07 de TAC 5° (LJU 15510 y recientes fallos de éste Tribunal). Por tanto es controlable el actuar de la administración en estos casos, sino fuera así cabría preguntarse para qué estaríamos los jueces si no pudiéramos controlar actuaciones administrativas que afectan derechos fundamentales de los ciudadanos.“Como señala LARENZ (Der. Civil, P. General, p. 254 y ss, J., 1978) a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho….OMISISIS….en la presente causa emerge con claridad meridiana que se ha vulnerado claramente el principio de igualdad ya que se establece una discriminación injusta y carente de sentido al privar al actor de los derechos consignados anteriormente, siendo que se le ha proporcionado a otros ciudadanos en iguales circunstancias la medicación . En efecto...