Sentencia Definitiva nº 65/2020 de Juzgado Ldo.civil 14º Tº, 22 de Octubre de 2020

• Fecha de Resolución: 22 de Octubre de 2020
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 14º Tº
• Jueces: Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

Sentencia definitiva de 1ra. Instancia Nº 65/2020

Montevideo, 22 de Octubre del 2020

VISTOS:

Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-46555/2020

RESULTANDO :

1 - A fs. 468/476 comparecióAA y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y contra el Fondo Nacional de Recursos, manifestando en lo medular que :

1.a – Tiene 64 años de edad y es portador de M.M..

1.b – Luego de recibir diferentes tratamientos, se constató una recaída a su enfermedad

1.c – Su médico tratante le indicó combatir la enfermedad con P. y D.. Y dada la carencia de recursos económicos suficientes, solicitó ante el FNR y el MSP respectivamente la solicitud del medicamento mencionado, sin obtener una respuesta positiva.

1.e - Expresó que se conculca su derecho a la calidad de vida y a la salud protegidos por los arts. 7 y 44 de la C.N.

1.f- Solicitó que que se condene al F.N.R. y al M.S.P.. a suministrar al actor la combinación de los medicamentos P. y Daratumab, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique.

2 – Por providencia N° 2338/2020 (fs. 1478) se citó a las partes a audiencia de estilo , emplazándose a estar a derecho.

Los demandados , abogaron por el rechazo de la pretensión por las razones desarrolladas en la audiencia.

3 – Tal como surge del acta correspondiente, se realizó la audiencia prevista por la ley 16.011 en la que se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se procedió disponer al diligenciamiento de los medios probatorios, luego de lo cual, las partes alegaron y se fijó fecha de para audiencia de lectura de sentencia, celebrada el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

1 - A juicio de este decisor corresponde amparar la acción impetrada por las razones que se exponen a continuación.

2 - Tal como enseña V., (‘Ley de amparo’, ed. Idea, Mont. 1993, p. 13) el amparo procede cuando se tienen por verificados los elementos subjetivos y objetivos requeridos por la normativa vigente.

3 – En lo que refiere a los ELEMENTOS SUBJETIVOS previstos por la ley 16.011, (competencia, capacidad y legitimación causal activa) se observa que los mismos ni siquiera fueron cuestionados en la presente causa , sin perjuicio de lo cual, se entiende que se han acreditado en debida forma.

4 - En relación a los ELEMENTOS OBJETIVOS , tal como señala V. , los mismos resultan de los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 y son: i) un acto, hecho u omisión , ii) que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o liberad, reconocida expresa o implícitamente por la Constitución , salvo el habeas corpus, iii) con manifiesta ilegitimidad , iv) provocando o amenazando provocar al titular del derecho o libertad un daño irreparable y, v) por último que no exista en el ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que se persigue con el amparo. (ver V. , L ., Ley de amparo, ed. Idea, Montevideo, 1993, p. 13).

5 - En el caso, el ACTO MATERIAL ( acto, hecho u omisión ) está conformado por la negativa de los demandados a la solicitud formulada por el Sr. AA de que se le suministre la combinación de los fármacos P. y D. para tratar la patología que padece.

6 - Y ese hecho material, DE MODO ACTUAL O INMINENTE, LESIONA O RESTRINGE UN DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA ACCIONANTE, en la medida que es portador de un mieloma múltiple, padeciendo además parkinson, debiendo realizarse tranfusiones de sangre varias veces por semana. Y a pesar de que se le indicó por el médico tratante el suministro de los fármaco D. y P. en combinación, como la única alternativa terapéutica eficaz, el FNR y el MSP le niegan el suministro.

Así, según explicó en audiencia la médico oncólogo tratante del paciente ( Dra. S.R. , -escuchar archivo de sonido Audire) el accionante es un hombre joven que además de un mieoplasma múltiple diagnositicado en junio de 2019, padece parkinson, y en agosto del corriente año tuvo una grave recaída, padeciendo en la actualidad anemia, teniendo las defensas muy bajas y debiendo realizarse transfusiones de sangre varias veces por semana. Habiéndosele indicado como única alternativa eficaz la combinación de D. y P.. Y sostuvo que si no accede a dicho tratamiento tendrá una recaída y morirá.

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7.a - En efecto, la negativa de los demandados, vulnera el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA SALUD de la accionante , cuyo goce se encuentra protegido por los arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional y por diversos tratados de derechos humanos ratificados por la República.

7 .b - Así, explica M.B. que el derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social en la medida que, requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población, a través de la asignación de recursos económicos. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38)

7.c - Y anota la autora, que desde el punto de vista conceptual , el derecho a la salud es ‘pre condición’ para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia se entiende que es el derecho “al nivel más alto de posible de salud física y mental” lo que implica el “derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones” necesarios para su realización.

7.d - El derecho a la salud incluye también otros derechos como: el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional

7.e - El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano . No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados.

7.f - Y bien, como sostiene M.B. , el art. 44 de la C.N. establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes , lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. ( B., M ., ‘Salud, acceso a medicamentos y bioética’, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38).

7.g - El tercer inciso del art. 44 de la C.N dispone que el Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los “indigentes o quienes carecen de recursos suficientes” .

Y tal como lo sostuviera el T.A.C. 2° en sent. N° 88/2016 , ello significa que el Estado es garante de la salud e higiene públicas procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país, y deberá proporcionar gratuitamente todos los medios de prevención y asistencia a indigentes o carentes de recursos suficientes (art. 44 Constitución). Y, es este, el cometido específico que la Ley 9.202 atribuye de manera expresa al M.S.P.

Y como anota V.R. : la utilización en el inciso2 del artículo44 de la Carta de la conjunción disyuntiva ‘o’ entre los vocablos ‘indigentes’ y ‘carente de recursos’ implica la diferencia o contenido significativo diverso entre los dos grupos de personas a que hace referencia la norma, descartándose la idea de equivalencia o sinonimidad. (‘A lgunas reflexiones sobre el derecho a la salud y su judicialización, R.J., t. 52, agosto 2012, p. 150 ).

En otros términos, la titularidad activa de la obligación asistencial en examen no depende o está condicionada a la pobreza extrema o absoluta ausencia de recursos del beneficiario, sino a la insuficiencia de ingresos para solventar el costo del medicamento prescripto para el tratamiento de su enfermedad, circunstancia ésta que en autos no ha sido objeto de controversia, y resultó un hecho no controvertido que el accionante AA carece de medios para solventar el tratamiento.

7.h - Por otra parte, se observa que el derecho a la salud ha sido reconocido y consagrado por diversos documentos sobre derechos humanos de alcance universal y regional y por diversos tratados internacionales de derechos humanos suscritos por la República . ( R., A. en ‘El Derecho Fundamental a la Salud’, en ‘Régimen Jurídico de...