Sentencia Definitiva nº 3/2021 de Tribunal Apelaciones Trabajo 2ºt, 19 de Diciembre de 2021

• Ponente: Dra. Maria Veronica SCAVONE BERNADET
• Fecha de Resolución: 19 de Diciembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 2ºt
• Jueces: Dra. Nanci Amanda CORRALES GARCIA,Dra. Silvana Maria GIANERO DEMARCO,Dra. Maria Veronica SCAVONE BERNADET
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 3/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO

MINISTRA REDACTORA: DRA V.S.B.

MINISTRAS FIRMANTES: DRA S.G.D., DRA N.C.G., DRA V.S.B.

Montevideo, 3 de Febrero de 2021.

VISTOS EN EL ACUERDO:

Estos autos caratulados “HORNOS RUC, JULIO SCHUBERT C/ FRESNEDILLA S.A., B., H.Y.M., L. – DEMANDA LABORAL, RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO” I.U.E. 0318-000027/2018, venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 7/2020 de 16 de Marzo de 2020, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Y. de 1º Turno, Dr. E.G..

RESULTANDO:

1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la Sentencia apelada procediendo al dictado de la presente.

2) Por Sentencia Definitiva de primera instancia Nº 7/2020 (fs.502), dictada con fecha 16 de Marzo de 2020, se dispuso “Haciendo parcialmente lugar a la demanda y en su mérito condenando a la parte demandada a abonar al actor por concepto del rubro laboral reconocido, la suma de $ 599.716. Sin especial condena en el grado. Consentida o ejecutoriada, practíquense los desgloses que se solicitare y oportunamente archívese”.

3) La parte actora, a través de su representante legal, interpuso recursos de aclaración y ampliación contra la Sentencia Definitiva dictada, siendo resueltos por auto 1480/2020 (fs 539).

4) La parte co-demandada FRESNEDILLA S.A., a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto ampara el reclamo de indemnización por despido especial por enfermedad común y en subsidio su liquidación, solicitando sea revocada (Fs 543 a 556 vuelto).

5) La parte actora, a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto ampara la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por H.B. y desestima los reclamos de horas extras, jornales caídos por suspensiones, licencia, salario vacacional y aguinaldo generados en 2017 y daño moral, solicitando sea revocada (Fs 558 a 576).

6) Por Decreto 1628/2020 de fecha 30 de J. de 2020 se otorgó traslado de los recursos de apelación interpuestos a las partes evacuando los co-demandados H.B. y L.M. fs 581 a 585 vuelto, la co-demandada FRESNEDILLA S.A. de fs 587 a 602 vuelto y la actora de fs 604 a 614.

7)Por Decreto 1835/2020 de fecha 19 de Agosto de 2020 se franqueó la alzada (fs. 615).

Recibidos los autos por el Tribunal, se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras y acuerdo (620 y 621).

CONSIDERANDO:

I) La Sala con el voto conforme de sus integrantes naturales procederá a confirmar parcialmente la Sentencia apelada, conforme lo que se analizará.

II) Ambas partes formulan agravios contra la misma.

Analicemos separadamente cada uno de ellos.

III) Agravios de la parte actora.

III.1) A. de la excepción de falta de legitimación pasiva de H.B..

Conforme emerge de la demanda, el fundamento del emplazamiento del Sr. B. se encuentra en el artículo 391 Ley 16.060, norma que imputa responsabilidad al administrador y director de la SA. En el caso además delimita el actor el ámbito objetivo de la eventual responsabilidad, exclusivamente a su pretensión por daño moral por haber participado en los hechos que preceden al despido.

La Sentencia atacada ampara la falta de legitimación opuesta en base a que la única empleadora era FRESNEDILLA S.A., y no estamos frente a un caso de fraude o dolo.

Sin perjuicio de la configuración o no de los presupuestos previstos por la norma a efectos de imputar responsabilidad a los directores y administradores de SA, la confirmatoria de lo decidido resulta del rechazo del rubro daño moral.

En efecto si el querellante emplazó a B. para que éste respondiera por la eventual condena de daño moral, y el rubro es rechazado, carece de objeto ingresar a analizar los presupuestos de la responsabilidad pretendida.

III.2) Desestimatoria del rubro horas extras.

La parte actora reclama horas extras realizadas y no abonadas en el período 1/3/2016 a J. de 2017.

Si bien reconoce que con anterioridad también realizó trabajo extraordinario, en esa ocasión se le abonaron las horas extras realizadas.

Afirma trabajar de lunes a lunes, en el horario de 7 a 12.00, luego desde las 13.30 hasta las 17.30 horas cuando iba a Y., y regresaba sobre las 18.30 hasta las 21.30 (es decir 12 horas diarias), por lo que reclama 4 horas extras por día.

La demandada controvierte frontalmente el rubro en éste período, afirmando que el actor trabajaba de 7.30 a 11.30 o de 8 a 12, culminando a las 17.30 para dirigirse a Y.. Que si bien retornaba sobre las 19 o 19.30 lo hacía por su voluntad, en tanto le gustaba pernoctar allí.

La Sentencia recurrida desestima el rubro ya que concluye que las horas extras realizadas fueron abonadas.

En cuanto a las horas extras, como sin fisuras reiteradamente refiere la jurisprudencia laboral, en temperamento que éste tribunal comparte, ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

Tratándose de un rubro extraordinario, cuando se encuentra controvertido, la carga de su prueba corresponde a quien las alega, en el caso la parte actora (art. 139 CGP).

Dicha prueba debe ser fehaciente o contundente, en tanto lo que el pretensor afirma es nada mas y nada menos que su jornada laboral excede los límites legales, en el caso en forma diaria y en un 50 %.

Una vez acreditada la realización de horas extras, debe establecerse su quantum. Para ello la carga de la prueba pesa sobre el empleador o ex empleador, en aplicación del principio que quien debe probar es aquel que se encentre en mejores condiciones de así hacerlo; o en otras palabras principio de disponibilidad del medio probatorio.

Si el actor inobserva su carga la consecuencia es la desestimatoria del rubro. Si por el contrario quien no la cumple es el demandado la consecuencia es que el juzgador obligado a fallar (art. 15 CGP), debe establecerlas conforme los restantes elementos probatorios que surjan del expediente, valorados conforme el criterio de la sana crítica y a la luz de los principios de realidad y razonabilidad.

Ello puede determinar que se haga lugar al quantum pretendido o que se lo abata –aún en casos de absoluta inactividad probatoria de la parte demandada- dependiendo de cada caso en concreto.

Sobre éstas bases analicemos en primer lugar la procedencia o no del rubro, que es justamente el fundamento del agravio.

Conforme su alegación, H. realizaba 1 hora extra en la mañana y 3 horas extras en la tarde.

En cuanto al horario excedente en la mañana, el actor señala que ingresaba a las 7.00 para abrir la portera, extremo que no quedó acreditado. En efecto el testigo D. refiere en su declaración que era él quien abría la portera, la que por otra parte sólo estuvo cerrada durante dos meses. El hecho que el trabajador -quien vivía en el establecimiento- abriera en alguna ocasión la portera, no permite concluir que estuviera a partir de las 7 am a disposición del empleador o incluso cumpliendo tareas efectivas, durante los 10 meses que se reclaman.

En cuanto a las horas extras de la noche, también la prueba aportada resulta endeble y en algunos pasajes contradictoria.

El propio actor en su declaración de parte admite que fuera de zafra sólo eran dos en el establecimiento (en similar sentido C. a fs. 386), por lo que éste excedente horario para cocinar viandas para los trabajadores, sólo quedaría limitado a los 50 a 60 días de zafra.

Ahora bien, según declara D. –que era el cocinero en la zafra- se preparaban viandas y se llevaban en la mañana, no se hacían en la noche. También el testigo M. dice que no tiene certeza si el actor cocinaba en la noche y no sabe a qué hora hacía las viandas (ver fs. 377), agregando que en época de siembra el personal que se retira a las chacras tiene cocinero (fs. 378).

A ello debemos agregar que de la prueba documental allegada a la causa emerge el pago de horas extras en meses anteriores a los pretendidos (ver por ej fs. 86). Asimismo se adjuntan planillas y recibos (fs. 69 a 159), que eran llevados por los propios trabajadores. Esta documentación es reconocida por el actor (con excepción del recibo de fs. 143) y por los testigos que deponen como el sistema de control horario existente.

El actor sostiene en su declaración que no marcó las cuatro horas extras que realizaba porque el capataz le dijo que no le iban a pagar mas y pensó que iba a ser recompensado de otra forma. Amén de no existir prueba de ésta comunicación por parte del capataz, llama la atención que existiendo un control horario que era llevado por los propios trabajadores, el actor decidiera estampar un horario que no realizaba. Especialmente porque ésta decisión no fue impuesta por su ex empleador, o por lo menos así no lo alega.

De hecho es el propio H. quien también reconoce que si hacía horas en el día de descanso se las pagaban en ese período, lo que no parece coherente con el hecho que si las horas extras eran en días hábiles la empresa decidiera no pagarlas.

A criterio de la Sala tampoco es relevante que el registro en cuestión no contuviera horario de entrada y salida, ya que le propio actor admite que esos documentos fueron considerados para pagarle las horas extras que surgen del recibo, no existiendo diferencia alguna en ese período.

A lo que se suma un elemento indiciario, dado por lo consignado en el informe emitido por el BSE y que agregara el Sr. H. (fs. 1) en el que el Dr. A. consigna que al 23/8/2017 el trabajador afirma que trabajaba en un establecimiento rural cumpliendo jornadas de 8 horas. Si el propio trabajador le comunicó al médico del BSE que su horario era de 8 horas, no advirtiéndose porque habría de ocultarle algo tan relevante como que en realidad cumplía 12 horas, su conducta, anterior a que se instalara el conflicto entre las partes, es un indicador...