Sentencia Definitiva nº 29/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 12 de Marzo de 2021

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 12 de Marzo de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Maria Cecilia SCHROEDER RIUS
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Media

29/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T., Ma. Cecilia

Schroeder Rius.

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados:

AA c/ Fondo Nacional de Recursos y Otro - AMPARO., IUE 2-3813/2021, venidos a

conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por elMINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, contra la sentencia definitiva de primera instancia Número

8/2021 dictada a fs. 586-589 por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil

de 4º turno, Dra. A.M.B.A..

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por

acompasarse en general a las resultancias de autos, condenó al Estado . MINISTERIO DESALUD PÚBLICA - en adelante MSP -a suministrar a la amparista AA

, en el plazo de tres días, el medicamento RIBOCICLIB, conforme la indicación de su

médico tratante y durante el tiempo que éste lo indique. Desestimó la demanda en relación al

Fondo Nacional de Recursos. Sin especial condenación.

2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MSP, representado por la Dra. Cintia

López, quien interpuso a fs. 593-595 vta. recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a

las disposiciones de la Ley 16.011.

Expresó el apelante, que le agravia la sentencia dictada, en tanto la S. no ponderó

debidamente la situación fáctica ventilada y no consideró los argumentos oportunamente

presentados, referidos al actuar legítimo del MSP especialmente a su conducta ajustada a la

normativa constitucional y legal; especialmente la condena a proporcionar al actor un

medicamento que no está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (.FTM.).

Agrega que el fallo judicial obliga al MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de

medicamentos; desaplicando las Leyes Nros. 15.443 y 19.355, sin que hayan sido declaradas

inconstitucionales, lo cual representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la

Suprema Corte de Justicia y una vulneración al Principio de Separación de Poderes.

En definitiva, solicita que se revoque en alzada la sentencia apelada.

3) Conferidos los traslados correspondientes, los mismos fueron evacuados a fs. 600-600 v. y

601-604 por el Fondo Nacional de Recursos y la parte actora respectivamente, abogando

ambos por la confirmatoria.

4) Una vez designado este Colegiado para la alzada, fueron elevados los autos, y se dispuso el

pasaje a estudio sucesivo.

Suscitada discordia total emanada de la Sra. Ministra Dra. C.C., se procedió a la

diligencia de sorteo de precepto, recayendo la suerte en la persona de la Sra. Ministra Dra. Ma.

C.S., a quienes fueron girados los autos para su estudio.

Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el acuerdo dictar la presente decisión

en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N° 19.090).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión, -art. 61 de la

Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios

desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) LA ESPECIE .SUB IUDICE.

La actora, Sra. AA tiene 50 años de edad y es portadora de cáncer

de mama diseminado, HER 2 NEGATIVO. Tras el diagnóstico de su enfermedad, ha recibido

diversos tratamientos, hormonales, quimioterapia y radioterapia, no habiendo logrado contener

su enfermedad, encontrándose actualmente en progresión lesional de su patología (Resumen

Historia Clínica Oncológica, fs. 1-2).

No cuenta con los ingresos propios ni de su núcleo familiar para acceder a la medicación (fs.

308 y ss.).

Atento a la naturaleza de su enfermedad, los mecanismos administrativos o jurisdiccionales

ordinarios, resultan claramente inoperantes para tutelar su derecho.

Expone el MSP, (v. escrito de fs. 566 y ss.) cuáles son la normas constitucionales y legales que

regulan su competencia y describe el funcionamiento de la cobertura financiera de

medicamentos, regulada por la Ley 17.930 y Decretos 265/016 y 4/010.

A la luz de dichas disposiciones, no se constata un actuar discriminador por parte del MSP, ni

que se vulnere en el caso concreto, el espíritu del Sistema Nacional Integrado de Salud, en lo

dispuesto por el art. 1º de la Ley 18.211.

El fármaco requerido no se encuentra incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos

para la patología de la actora. En consecuencia, no existe un obrar ilegítimo del MSP sino

acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley, debiendo en consecuencia ser rechazada la

acción promovida.

III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS

La médica actuante, Dra. I.A., es citada a audiencia, prestando declaración a fs. 584;

reafirma y ratifica la conveniencia para el paciente de continuar con el tratamiento prescripto.

Asimismo, emerge de autos, que la reclamante no cuenta con los recursos suficientes para

hacer frente al tratamiento médico indicado por su médico tratante.

De lo actuado, surge sin hesitación alguna, que la reclamante se encuentra en la actualidad en

serio riesgo de vida debido a su enfermedad y que la administración del fármaco solicitado

podría paliar las consecuencias nefastas provocadas por el cáncer que sufre y las derivaciones

en su organismo (metástasis), contribuyendo decididamente, según las opiniones científicas

recabadas, a alongar el tiempo de sobrevida.

IV) EL PROCESO DE AMPARO

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06; 8/07;

126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos admitidos

unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de A., deben

concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley 16.011 que son, en

sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber: un acto, hecho u

omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad reconocida, expresa o

implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad, provocando o amenazando

provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último que no existan en el

ordenamiento jurídico otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo

resultado que se persigue con el A. o de existir que resultaren claramente ineficaces para

tal pretensión (VIERA, La ley de A. Edic. IDEA págs. 15 y ss.; S., Acción de

A. págs. 166 y ss).

En consonancia con esto, el art. art. 2º de la Ley No. 16.011, establece: .La acción de amparo

sólo procederá cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan

obtener el mismo resultado previsto en el literal B) del artículo 9º o cuando, si existieren, fueren

por las...