Sentencia Definitiva nº 39/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 23 de Marzo de 2021

• Ponente: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Fecha de Resolución: 23 de Marzo de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SEF 39/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: M.B.P..

Ministras Firmantes: Dras. M.B.P., M.A. De Simas, M.G.H..

Montevideo, 23 de marzo de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro, A.. I.U.E 2-6059/2021, venidos a conocimiento de la S. en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia N° 10/2021 de fecha 2 de marzo de 2021 (fs. 303 y ss.) dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia Suplente en lo Civil de 1er.Turno, Dr. T.E..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 10/2021 (fs. 303 y sgtes.) se resolvió: a) amparar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR, en cuyo mérito, desestimó la demanda a su respecto; b) condenar al MSP a suministrar a la accionante el medicamento OLAPARIB, dentro del plazo de veinticuatro horas yAAte todo el tiempo que su equipo médico tratante lo prescriba y de acuerdo a las indicaciones que formule el mismo.

Todo, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fojas 310 y siguientes) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) No se configuraron los extremos exigidos por la normativa para hacer lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial.

b) No se está ante un acto calificable de “manifiestamente ilegítimo”, por tanto no correspondía condenar al MSP al suministro del fármaco, por no estar incluido en el FTM.

c) Las competencias constitucionales y legales del MSP radican en fijar las políticas públicas de acuerdo a lo dispuesto por el art. 44 de la Constitución, pero no es un prestador directo de servicios de salud, pues ello justamente lo cumple el SNIS por medio de los prestadores públicos y privados. R. que suministre un medicamento a la Secretaría de Estado no es conforme a la normativa que se citara.

El mal llamado “derecho a la salud” se trata de un derecho a prestaciones de salud.

Se insiste y se pretende en la demanda un accionar positivo de los organismos públicos consistente, en lo concreto, en brindar el fármaco.

Ello no es un derecho adquirido y es cuestionable que sea un derecho perfecto en sí (a diferencia del primero, o llamado nuclear), sino que se erige en un interés legítimo del actor.

El actor posee legitimación en cuanto se considera amenazado en forma actual su derecho (en sentido amplio, comprensivo del interés legítimo) a la salud como vehículo que hace posible condiciones de vida y vida digna.

Distinto es el grado al que puede acceder y la situación de los sujetos respecto de los que podría pretender tal tuición.

b) El Estado ha dado la asistencia a través de la creación de forma universal, abarcativa y solidaria por medio del SNIS, especialmente por el Fondo Nacional de Salud. Se garantiza el acceso a un nivel de mínimos de forma universal que comprenda al mayor número de habitantes de la República, brindando progresivamente más prestaciones que cubren distintos padecimientos y dando soluciones a los problemas de salud de la población.

c) El Formulario ha sido actualizado, tomando en cuenta la participación de las distintas Cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR, teniendo en consideración que recursos son escasos y dada la variedad de medicamentos en plaza no se puede cumplir con el acceso a todos, so riesgo de no poder garantizar la sustentabilidad del sistema.

d) El art. 7 inciso segundo de la ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”, disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia.

e) Se condenó a la codemandada MSP a proporcionar un medicamento no incluido en el FTM, desatendiendo por completo la normativa vigente.

3. A fojas 319 y vto., se evacúa el traslado por el FNR y, a 321 y siguientes, lo hace la actora abogando ambas por la confirmatoria.

4. Franqueado el recurso el 18 de marzo de 2021, fueron recibiéndose los autos en la S. el mismo día (fs. . 326 a 327 vta.)

5. Las actuaciones se estudiaron en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso final de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

1. La S., por el número de voluntades requerido por la ley (artículo 61 de la LOT), habrá de confirmar la decisión de primera instancia.

2. El caso de autos.

En el caso, a fojas 232 y siguientes, la actora (de 57 años al momento de la demanda impetrada) promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que padece de cáncer de ovario BCR Mutado, tal como surge del informe efectuado por su médico tratante, quien le asiste en la Asociación Española Primera de Socorros Mutuos.

En el año 2012 fue operada por cáncer de ovario.

Fue tratada con POLIQUIMIOTERAPIA.

En diciembre de 2015 presentó primera recaída y recibió PQT por seis ciclos.

En julio de 2020 se constató segunda recaída ganglionar.

Se decidió realizarle cirugía, la que se llevó a cabo el 27/7/2020.

Inició tratamiento con CARBOPLATINO+PACLITAXEL en setiembre de 2020, con buena tolerancia.

Recibió dicho tratamiento por seis ciclos con respuesta parcial.

Ante este escenario, su médico tratante le indicó como tratamiento de mantenimiento adecuado: OLAPARIB 600 mg/d.

En virtud de la ordenanza 692/2016 y el trámite especial que contenía ante el MSP se vio obligada a presentar ante dicho organismo petición simple al amparo del art. 318 de la Constitución.

Asimismo, presentó petición ante el FNR.

El fármaco peticionado se encuentra autorizado por la EMA y la FDA.

En nuestro país se encuentra registrado a favor del laboratorio Astrazeneca ante el MSP.

Lamentablemente no se encuentra en condiciones económicas de costear el medicamento en forma privada.

Vive con su esposo (quien no tiene ingresos) en la casa que es propiedad de su hijo.

Los ingresos de su hogar son los derivados de su jubilación.

No tiene bienes ni ahorros de los cuales desprenderse para afrontar el costo del tratamiento.

El medicamento tiene...