Sentencia Definitiva nº 6/2021 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 25 de Marzo de 2021

• Ponente: Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 25 de Marzo de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 2ºt
• Jueces: Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ,Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Ministra R.: Dra. Alicia Álvarez Martínez

Vistos:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otros - AMPARO”

IUE 2-6393/2021 venidos en apelación de la sentencia N°22/2021 de 4 de marzo de

2021, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Segundo

Turno, a cargo de la Sra. Jueza, Dra. J.C.Z..

Resultando:

1ro. Por la recurrida se condenó al Estado – Poder Ejecutivo- Ministerio de Salud

Pública, al Fondo Nacional de Recursos y al Banco de Previsión Social, en forma

solidaria, a suministrar a AAi el medicamento NUSINERSEN -

SPINRAZA, de conformidad con las indicaciones del equipo y médico y durante todo

el tiempo que éste lo establezca, en un plazo de veinticuatro horas, bajo

apercibimiento de imponer las sanciones económicas previstas en el art. 9 de la Ley

Nº 16011. Desestima el excepcionamiento opuesto. Sin especial condenación

procesal (fojas 697 a 746).

2do. El representante del Banco de Previsión Social, interpuso recursos de

apelación de fojas 754 a 756.

Como primer agravio manifestó el rechazo de la excepción de falta de legitimación

pasiva de BPS incoada a título de defensa, condenándola solidariamente con el

MSP y el FNR a proporcionar a la niña AA Duplat Arostegui el medicamento

"NUSINERSEN". En el fallo en recurso se desconoce palmariamente que no existe

ninguna ley o decreto reglamentario que ponga a cargo de BPS las obligaciones a

las que la S. obliga por sentencia. En tal sentido se remite al pormenorizado

detalle de las normas citadas en oportunidad de contestar la demanda de donde no

surge en manera alguna la obligación de BPS de proporcionar el referido

medicamento. Que el MSP hubiere designado a CRENADECER como centro de

referencia nacional de enfermedades raras, no supone obligación alguna para el

BPS. Y ello porque se rige por la normativa legal al respecto (leyes 15800 y 16713)

dado que tiene limitada su actuación a los fines y cometidos fijados por la ley y la

Constitución. Ninguna ley pone a su cargo las obligaciones determinadas por la

sentenciante. No asiste razón a la S. en cuanto afirma que la legitimación de BPS

deriva de que en su estructura cuenta con CRENADECER, centro de referencia

nacional en defectos congénitos y enfermedades raras entre las que se encuentra la

atrofia muscular espinal. Como ya se sostuviera ello no se encuentra dentro de los

cometidos del BPS. Una resolución del MSP (ordenanza 280/2014) no prima sobre

la ley ni menos sobre la Constitución de la República atento al principio de jerarquía

normativa de las leyes. No existe norma alguna que obligue a BPS (CRENADECER)

a proporcionar el medicamento por ende existe una total falta de legitimación pasiva

a su respecto.

Como segundo agravio, sostuvo que no existe ni existió ilegitimidad en el accionar

de BPS, en primer lugar porque ninguna norma le obliga a proporcionar y financiar el

medicamento señalado. Asimismo en momento alguno tuvo el BPS la posibilidad de

analizar administrativamente la petición del medicamento porque transcurrieron

escasos días entre el petitorio y la acción de amparo incoada. Por ende nunca se

pronunció el BPS -como lo afirma la S.- en forma ilegítima ya que nunca tuvo

oportunidad de expresarse al respecto.

En tercer lugar, constituye objeto de agravio también la circunstancia de que la S.

da por cierta la eficacia y efectividad del medicamento cuando de la declaración del

médico tratante, se desprende claramente que ello no es así. por ser un

medicamento muy reciente no existen estudios que determinen su efectividad,

quizás si indicios pero nunca efectividad comprobada Asimismo el mencionado

Profesional -ante una pregunta de esta parte- señaló que no existe certeza de que el

medicamento actúe en forma efectiva con la paciente. El medicamento se encuentra

en la actualidad en proceso de prueba, no existen antecedentes de su confiabilidad y

eficacia en nuestro país, la prueba no se adecua a la normativa legal y no obstante

se hace lugar al amparo y se condena mi representada. No existe sin lugar a dudas

ni obligación legal por parte de BPS ni respaldo técnico para tal proceder. No existe

ilicitud alguna en el actuar de mi mandante no solo por las razones expresadas sino

por que como bien surge de autos, la petición administrativa ante BPS se realizó

recientemente por lo que aún no se ha terminado de procesar su solicitud. Expresó

que de prosperar el fallo de la S. -esto es que sea confirmado por el Tribunal de

alzada- constituye el inicio de una seria de juicios de amparo a cuyos titulares no se

les exigirá la mínima prueba de los medicamentos solicitados.

Pidió la elevación en apelación al superior correspondiente.

3ro. El representante del Ministerio de Salud Pública, interpuso recursos de

apelación de fojas 762 a 768 vto.

Se agravia porque la sentencia apelada condenó al Ministerio de Salud Pública por

ser la "autoridad sanitaria" y omitir incluir en el Fondo Terapéutico de Medicamentos

(FTM) el medicamento "SPINRAZA". Pero también condenó al Banco de Previsión

Social, pues, como correctamente señala la S. en el Considerando VIII, a éste

"compete la atención y asistencia especial a beneficiarios que presenten

malformaciones congénitas que no estén obligados a cubrir las instituciones de

asistencia médica colectiva" a través del "Centro de Referencia Nacional en

Defectos Congénitos y Enfermedades Raras" ("CRENADECER"). Consecuencia de

lo señalado, la sentencia incurre en una notoria contradicción pues simultáneamente

reconoce que en materia de "enfermedades raras" el órgano competente para

atender las mismas es "CRENADECER" (dependiente de BPS) y aun así condenó al

Poder Ejecutivo (Ministerio de Salud Pública) atribuyéndole una omisión inexistente.

El Ministerio de Salud Pública en su rol como regulador actuó, participó en la

creación de la dependencia del Banco de Previsión Social que tiene a su cargo este

tipo de enfermedades, no pudiendo entonces ser condenado por omisión alguna. No

tuvo en cuenta el sentenciante que CRENADECER es la institución que atiende al

menor actualmente, luego de que le fuera derivado por parte de GREMEDA, de la

cual el paciente es usuario. Como declarara la Dra. F., "En el momento en que

ingresa en el CRENADECER el Centro se hace responsable del tratamiento del

niño. Uno puede hacer una interconsulta pero la responsabilidad pasa a ser del

CRENADECER. "En virtud de lo señalado es evidente que el Ministerio carece de

legitimación pasiva en la presente causa, debiendo haberse rechazado la demanda

a su respecto. Existe un órgano competente en la materia, dependiente del Banco

de Previsión Social, que es el dispensador de medicamentos en estos casos, siendo

inadmisible que se establezca en perjuicio de mi representada una solidaridad no

prevista en el ordenamiento jurídico a raíz de una omisión inexistente.

En cuanto a la medicación de alto costo y la carencia de recursos presupuestales,

Para el caso que la S. entendiere que el A Quo actuó acertadamente al rechazar

la excepción de falta de legitimación pasiva y condenar al Ministerio de Salud

Pública por omitir incluir "SPINRAZA" en el FTM, es menester señalar que el fallo

atenta contra la sustentabilidad del sistema de salud. Para dar respuesta a los

planteos de que sea el Estado quien deba proporcionar los medicamentos de alto

costo a la población que no puede acceder al mismo por falta de recursos, y dentro

del marco de las competencias que le fueran conferidas por el artículo 44 de la

Constitución, el legislador creó el Sistema Nacional Integrado de Salud (SNIS),

basado en que es el Estado quien define el listado de prestaciones que las

Instituciones Médicas de Asistencia Colectiva (IAMC) y el Fondo Nacional de

Recursos (FNR) deben suministrar a la población, recurriendo para ello a criterios,

no sólo médico-científicos, sino también económicos y jurídicos. Precisamente, la

sustentabilidad del sistema fue recogida en diversos artículos de la L.N.º 18.211,

entre ellos el 3, que es el que define los principios del SNIS. Impugnada la ley de

referencia, la Suprema Corte de Justicia declaró su constitucionalidad en reiteradas

oportunidades, y entiende que la normativa vigente es constitucional, siendo por

tanto desacertadas las apreciaciones vertidas en el Considerando IX de la apelada,

que destaca: "son razones económicas que devienen en este proceder, las que

deben desecharse cuando se contraponen a derechos humanos fundamentales

vulnerados por aplicación de una norma de rango reglamentario que no puede ser

utilizada para menoscabar derechos constitucionales. Considerar el suministro de la

medicación por causas económicas o de costo-beneficio son argumentos de

carácter no jurídico que esgrime el Estado para justificar su negativa, pero dicha

argumentación carece de asidero a la luz de la Constitución que sólo limita la

protección en el goce de los derechos constitucionales por vía legal y por razones de

interés general, siendo otra limitación ilegítima”. En efecto la sentencia apelada

omitió señalar que sí existe una disposición legislativa dictada por razones de interés

general: la L.N.º18.211, cuyo objetivo es asegurar la sostenibilidad del sistema.

Surge de autos que la medicación reclamada tiene un costo de aproximadamente

U$S 110.000 dólares por ampolla (U$S 102.064 + impuestos), requiriendo el actor

durante el primer año de tratamiento siete ampollas , lo que según nuestros cálculos

ascendería a 770.000 dólares únicamente durante el primer año.A ello debe

agregársele además que en Uruguay existen al menos treinta personas que

padecen esta enfermedad. En razón de lo antedicho, resulta evidente que, dado el

costo de la medicación, si se incluyera la misma en el...