Sentencia Definitiva nº 121/2021 de Suprema Corte De Justicia, 27 de Mayo de 2021

• Ponente: Dr. Luis Domingo TOSI BOERI
• Fecha de Resolución: 27 de Mayo de 2021
• Emisor: Suprema Corte De Justicia
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Gregorio Fregoli SOSA AGUIRRE,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dr. John PEREZ BRIGNANI,Dra. Gabriela FIGUEROA DACASTO
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Montevideo, veintisiete de mayo de dos mil veintiuno

VISTOS:

Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA c/ BB. Recuperación de tenencia. Casación”, IUE 353-1018/2018, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno, identificada como SEF 0011-000114/2020.

RESULTANDO:

I) El 30 de octubre de 2018, compareció AA y demandó a BB a efectos de obtener la tenencia de su hijo CC (fs. 21-24).

II) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 177/2019, del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Salto de 3^er Turno, dictada el 5 de noviembre de 2019 por la Dra. R.G., se acogió la demanda en estos términos: «(...) otórgase la tenencia del niño CC a su padre AA, quedando el mismo autorizado a percibir haberes que sirva el BPS en beneficio del hijo. Fíjase un régimen amplio de contacto materno filial, sin perjuicio de los acuerdos a que arriben sus progenitores en beneficio del hijo (...)», (fs. 128-141).

Esta sentencia fue apelada por la demandada.

III) En segunda instancia entendió el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno, integrado por los D.. A.Á.M., E.C.A. y M.M.C., órgano que, por sentencia definitiva identificada como SEF 0011-000114/2020, dictada el 15 de julio de 2020, revocó el fallo de primera instancia en estos términos: “Revócase la sentencia definitiva apelada y en su mérito, desestímase la demanda (...)”, (fs. 182-186 vto.).

IV) El actor interpuso recurso de casación (fs. 190-196).

Luego de justificar la procedencia formal de ese medio impugnativo, sostuvo, en síntesis:

El Tribunal exhibió un sólo fundamento para revocar la impugnada. En tal sentido, se consideró que la corrección que realizó el padre sobre su hijo, consistente en pegarle en las nalgas –palmada en la cola con una “chancleta”- ante una rabieta era suficiente para revocar la recurrida. Tal aspecto generó una valoración ligera de toda la probanza diligenciada en obrados la que no fue considerada en su conjunto. El Tribunal, se valió de un hecho único y aislado a partir del cual, y basándose en la declaración –parcial- de la parte actora, entendió que la misma era una actitud reivindicativa de violencia.

En definitiva, no se tuvo presente que el actor se arrepintió de lo ocurrido y que AA demostró ser mejor padre de lo que es BB como madre.

La S. ponderó las tres fotografías de la madre que guardan relación con el “chancletazo en la cola” por encima de las 72 fotografías que se acompañaron en la demanda las que demuestran la relación amorosa que padre e hijo mantuvieron.

Se infringió el artículo 35 del Código de la Niñez y de la Adolescencia (CNA) dado que AA logró probar que desde el nacimiento de CC siempre estuvo con él la mayor parte del tiempo.

El Tribunal no tuvo en cuenta -tal como surge del expediente acordonado de su situación- que lo acaecido fue un hecho aislado y que durante el plazo de las medidas de prohibición de acercamiento no existieron incumplimientos.

De la prueba reunida en la causa se constata que AA es un buen padre y se encargaba de todos los pormenores de su hijo.

Por último, señaló que se interpretó en forma errónea el artículo 12 bis del CNA al no analizar la norma a la luz de la probanza reunida en el caso concreto.

En definitiva, solicitó que se casara la sentencia recurrida y que, en su lugar, se mantuviera la decisión de primera instancia.

V) La parte demandada evacuó el traslado del recurso de casación oportunamente conferido, abogando por su rechazo (fs. 201-205).

VI) La defensora del niño no evacuó el traslado del recurso de casación que le fuera oportunamente conferido (fs. 198-206).

VII) Por providencia Nº 508/2019, dictada el 2 de setiembre de 2020, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno resolvió elevar el recurso de casación para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 206).

VIII) El expediente se recibió en la Corte el 16 de setiembre de 2020 (fs. 211).

IX) Por providencia Nº 1241/2020 se dispuso conferir vista al Sr. Fiscal de Corte (artículo 276.1 del C.G.P.), (fs. 212 vto.).

X) El Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación declinó intervenir, en atención a estar derogada la normativa que lo habilitaba a intervenir como tercero en los asuntos civiles y de familia (fs. 214).

XI) Por providencia Nº 1375/2020 se dispuso el pasaje a estudio y se llamaron los autos para sentencia (fs. 216).

XII) Una vez cumplidos los trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación interpuesto.

Arribará a tal fallo con el concurso unánime de voluntades de sus integrantes, aunque por diversos fundamentos.

En tal sentido, cabe adelantar que la Corte, con el concurso de voluntades de los Sres. Ministros, D.. B.M., J.P.B. y L.T.B., entiende que le asiste razón a la parte recurrente, en cuanto a que la valoración probatoria de la S. fue desajustada a Derecho. Sin embargo, la Corte entiende, luego de valorar la prueba producida, que el padre del niño de autos no logró acreditar los hechos que habilitan, en este concreto proceso al menos, a otorgarle la tenencia pretendida.

Los Sres. Ministros, D.. E.M. y T.S.A., por su parte, concuerdan con que debe desestimarse el fallo por otros fundamentos.

La Dra. M., considera que la crítica a la valoración probatoria de la S. no es de recibo, ya que la errónea valoración de la prueba como causal de casación requiere la denuncia de un error grosero y evidente, lo cual no se verificó en el caso.

El Dr. S.A., por su parte, entiende que la valoración probatoria de la S. fue ajustada a Derecho, así como que no se verifican las restantes infracciones normativas denunciadas.

II) El caso de autos.

II.1) Los actos de proposi-ción de las partes y de la Defensa del niño.

En este proceso debe resolverse respecto de la demanda presentada por el Sr. AA el 30 de octubre de 2018 a los efectos de obtener la tenencia de su hijo, el niño CC.

Sostuvo que mantuvo una breve relación sentimental con la demandada, Sra. D.C.F., fruto de la cual nació en la ciudad de Salto su hijo CC, el 12 de noviembre de 2015. A la fecha del nacimiento el actor tenía 32 años y la madre 17.

A la fecha del nacimiento el actor y la Sra. BB hacía tiempo que no estaban en pareja; el actor vivía en Montevideo y contaba con una nueva pareja. Ante el nacimiento de su hijo, se mudó junto a su nueva pareja a la ciudad de Salto.

Afirmó que desde el nacimiento del niño estuvo a su cargo, lo inscribió a los tres meses en una guardería, a la que asistió hasta tener un año.

Sostuvo que:

- Inicialmente la tenencia era compartida con la Sra. F., hasta que ella se desinteresó de CC. La Sra.CC tenía proble-mas con su pareja, tal como surge del expediente judi-cial que reseñó, así como otras “perturbaciones” que no especificó. Sostuvo que la pareja de CC tenía antecedentes penales por tráfico de estupefacientes.

- Posteriormente la Sra.CC lo denunció fraudulentamente por violencia doméstica, aduciendo que él no le permitía ver a CC, así como que ejercía violencia sobre el niño, todo lo cual se instruyó en la causa judicial que reseñó.

Señaló que con su actual pareja tienen un hijo en común, llevan una vida familiar armoniosa, signada por el cariño y el amor, ámbito ideal para CC. Acompañó numerosas fotografías con CC, que dan cuenta de que desde su nacimiento se ha ocupado del niño.

En relación al episodio por el cual se lo denunció por ejercer violencia física sobre CC, narró que lo corrigió mediante una “palmada en la cola”, lo cual ameritó que se adoptarán medidas judiciales que le impidieron acercarse a su hijo, las cuales cumplió. Cuestionó la adopción de tales medidas, ya que se adoptaron sin escucharlo ni permitirle defenderse, etiquetándoselo como “mal padre” cuando se limitó a ejercer su autoridad como progenitor, dándole una palmada, lo cual a su juicio no es un castigo físico. En todo caso, como lo prueban las fotografías agregadas, tal acto no cambia que desde el nacimiento de CC ha sido un padre responsable y cariñoso, que se mudó de Montevideo a Salto para hacerse cargo de su hijo, lo inscribió en un centro educativo y se ocupa de él.

En definitiva, ofreció prueba, fundó su derecho y solicitó se haga lugar a la demanda entablada.

Conferido el traslado de rigor, compareció la demandada y se opuso a la pretensión de tenencia aunque expresamente señaló no tener reparos a que el Sr. AA tuviera un régimen de visitas en favor de CC (fs. 33).

Expresó que CC se encuentra con sus necesidades básicas cubiertas y que la corrección del menor mediante “palmadas en la cola que le deja moretones” dista de ser el perfil de un padre amoroso tal como expresó el actor en su accionar.

A fs. 62-63 vto. compareció la Defensa del menor, asumió actitud de expectativa y solicitó el diligenciamiento de prueba.

II.2) Los fallos recaídos en primera y en segunda instancia.

Como se lo consignó, en primera instancia se acogió la demanda, por entenderse acreditado que ello se correspondía con la mejor tutela del interés superior de CC.

En segunda instancia se revocó el fallo de primera instancia por haberse considerado lo contrario, esto es, que el otorgamiento de la tenencia al padre suponía una vulneración del interés superior del niño.

II.3) Los argumentos del Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º para revocar el otorgamiento de la tenencia.

En lo medular, la S. fundó la desestimatoria de la demanda de tenencia en los siguientes términos:

«Advierten los firmantes que más allá de la prueba testimonial ofrecida en autos por el actor relativa a la atención y cuidados que el mismo dispensaba al niño, del expediente acordonado IUE 509-372/2018 surgen fotos que dan cuenta de la agresión física sufrida por el mismo. Esto determinó que,...