Sentencia Definitiva nº 150/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 17 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON
• Fecha de Resolución: 17 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SEF 150/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.A. De Simas.

Ministras Firmantes: Dras. M.A. De Simas, M.G.H., M.B.P..

Montevideo, 17 de setiembre de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: ", AA C/MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO, AMPARO", IUE: 289-138/2021; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de M. de 5º Turno, Dra. C.V..

RESULTANDO:

1º) La impugnada, a cuya relación de hechos se remite por ajustarse a lo actuado infolios, amparó la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, desestimando la demanda a su respecto. Condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar al accionante los fármacos Bendamustina y R. según las dosis e indicaciones del médico tratante, dentro del término de 24 horas, sin especial condenación.

2º) De dicha decisión se agravió el Ministerio de Salud Pública, que a través de su R., manifestó:

a) El accionante no se encuentra alcanzado por el inciso 2 del artículo 44 de la Constitución.

Le agravia la valoración probatoria que se efectúa en la sentencia en tanto concluyó que el actor carecía de "recursos suficientes". Era carga del promotor demostrar que se encuentra comprendido en la disposición constitucional, esto es bajo indigencia o carencia de recursos suficientes. Sin embargo, no ofreció prueba alguna en tal sentido. No presentó recibos de sueldo o jubilación, ni certificados notarial o contable que acreditaran sus ingresos o estado de cuentas bancarias. No demostró sus alegadas cargas familiares ni tampoco la carencia de bienes inmuebles o muebles.

Sí acreditó que adquirió la medicación. Entonces, e recursos suficientes y no se probó la imposibilidad para seguirlos adquiriendo.

b) La pretensión acogida versa sobre un medicamento no registrado para la patología del accionante, por lo que el fallo en estudio contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente.

No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo impetrada. Ello por cuanto no se actuó con ilegitimidad manifiesta.

La Secretaría de Estado actuó en cumplimiento de la Constitución y la normativa. El art. 44 de la Constitución encomienda al Estado a legislar en las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas. En ejercicio de tales cometidos se aprobó el Decreto-Ley Nº 15.443 norma que además de definir el concepto de medicamentos, estableció la obligatoriedad de su registro, (arts. 2 y 3, respectivamente).

El art. 18 de la norma estableció expresamente la prohibición de comercializar medicamentos no registrados. Similar solución contiene el art. 461 de la ley 19.335.

El legislador no solo prohibió, sino que estableció sanciones para quienes operaran con medicamentos no registrados, facultando a la cartera ministerial a imponer multas, decomisar mercaderías e incluso a clausurar establecimientos. Por lo tanto, el fallo impugnado no solo obliga al MSP a violar la normativa vigente en materia de medicamentos, sino que le somete a cometer infracciones que éste mismo debe sancionar.

No suministrar un medicamento no registrado no constituye una omisión “manifiestamente ilegítima”. Por el contrario, sería irresponsable que la máxima autoridad sanitaria de nuestro país avalara un tratamiento en condiciones semejantes.

La sentencia desaplicó las leyes Nº 15.443 y 19.335 sin que hubieran sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia.

Desconoció asimismo la importancia del registro de medicamentos, el que es un deber impuesto por el legislador, regulado en el Decreto Ley 15.443 y sus Decretos reglamentarios N.. 521/984 y 324/999. La mencionada actividad dista de constituir una “actividad burocrática”, sino que consiste en la evaluación del producto, decisión cuyo eje se centra en garantizar el bienestar de los pacientes.

Sería irresponsable que la máxima autoridad sanitaria del país avalara un tratamiento sin someter antes a análisis los respectivos estudios de evidencia que presentan los laboratorios. Se necesita de un análisis previo de seguridad y eficacia de los mismos.

c) La falta de registro del fármaco solicitado por el actor para su enfermedad no es atribuible a un comportamiento omiso del Estado, dado que el MSP carece de potestades para registrar de oficio, debiendo siempre aguardar a la solicitud del laboratorio que elabora o importa el producto, solicitud en la cual el particular es quien debe acreditar una serie de requisitos orientados a respaldar la eficacia y seguridad del medicamento en cuestión, aportando la evidencia clínica existente sobre los beneficios para la patología que se pretende tratar, así como los efectos adversos, todo lo que fuera previsto expresamente en la normativa reseñada.

Se trata de una actividad de contralor a cargo del MSP, no pudiendo por tanto imputársele omisión alguna.

d) El Ministerio de Salud Pública no tiene por cometido el dispensar medicamentos. Ni el art. 44 de la Carta ni la normativa vigente le cometen a la cartera ministerial el brindar asistencia médica en forma directa, mucho menos cuando emerge de la propia demanda que el actor es usuario de una institución médica.

Pide en definitiva se revoque la sentencia, desestimándose en todos sus términos la demanda.

3º) Sustanciado el recurso, el actor abogó por el mantenimiento de la decisión en los términos que emanan de fs. 316 a 323, advirtiéndose que la decisora a-quo no confirió el correspondiente traslado al Fondo Nacional de Recursos, aspecto éste que se analizará.

4º) Franqueada la apelación, se recibieron las actuaciones en la Sala el 14 de setiembre pasado, disponiéndose su estudio en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, con el número de voluntades requerido en la ley (artículo 61 de la LOT), habrá de revocar la decisión de primera instancia.

II) El caso de autos.

En la especie, el Sr. AA promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

Expresó: tiene 64 años de edad y es portador de un Linfoma no H. marginal esplénico y nodal abdominal, por los que los médicos tratantes D.. S.P. y M. solicitaron se autorice el tratamiento con BENDAMUSTINA asociado al anticuerpo monoclonal RITUXIMAB por seis ciclos.

Realizada la solicitud a CRAMI-IAMPP (Sanatorio “Mautone”) la institución médica notificó que el medicamento RITUXIMAB no se encuentra dentro del FTM por lo que se recurre al presente accionamiento.

En su informe, el médico tratante Dr. P. (en consulta con el Dr. M.) estableció contundentemente la necesidad de la combinación de los medicamentos pretendidos.

Se indicó que “el uso de RITUXIMAB como monoterapia ha demostrado mejores tasas de respuesta contra quimioterapia sola y la combinación con ella aún mejores respuestas en estadios avanzados”.

Emerge del informe la necesidad imperiosa de suministrar el medicamento RITUXIMAB asociado al medicamento BENDAMUSTINA, conforme al plan de tratamiento indicado, en tiempo y forma, inmediata, sin dilaciones ni aplazamientos, a los efectos de lograr sobrevida libre de progresión.

Como surge del informe adjunto a la demanda, el accionante se encuentra en trámite jubilatorio, por lo que carece de ingresos propios para solventar el costo del medicamento pretendido. No e otros bienes en su patrimonio de los que pueda disponer para así obtener la financiación del fármaco.

Ante la necesidad urgente de iniciar el tratamiento indicado por el médico tratante y a la vista de los tiempos de la presente acción, se efectuó la compra particular con dineros que fueron obtenidos gracias a ahorros familiares y colaboración de múltiples amigos y amistades.

El alto costo de los medicamentos y la carencia absoluta de ingresos propios es un obstáculo para continuar con el tratamiento y en consecuencia el inevitable agravamiento de la enfermedad. Los medicamentos tienen un costo de $ 38.424 y $ 14.016, los que ha afrontado hasta ahora con el esfuerzo común de todo el grupo familiar.

Se vulnera, claramente, el principio de igualdad, resultante del art. 8 de la Constitución Nacional.

El Estado, a través del MSP y del FNR, tiene el deber de velar por el acceso universal y equitativo a la salud, sin restricciones.

Pide en definitiva, se condene a los demandados a proporcionarle los medicamentos Bendamustina y R. en las dosis indicadas y por seis series.

III) Análisis de agravios.

Precisión liminar.

Como se expresara ut-supra, en el grado anterior no se confirió traslado de la impugnación al Fondo Nacional de Recursos, tal como emana del auto Nº 1927/2021 de fs. 314.

No obstante ello, la Sala si bien lo observa, no hará caudal de dicho aspecto por dos órdenes de razones: en primer lugar, porque al franquearse el recurso por providencia Nº 2224/2021, -esta sí notificada en debida forma-, el Fondo Nacional de Recursos nada dijo, convalidando de...