Sentencia Definitiva nº 154/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 22 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Fecha de Resolución: 22 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SEF 154/2021

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.B.P.

Ministras firmantes: Dras. M.B.P., M.G.H., M.A. De Simas.

Montevideo, 22 de setiembre de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO, AMPARO”, I.U.E 2-13631/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia definitiva N° 26/2021 dictada el 26 de abril de 2021 (fs. 285 y ss.) por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 12do. Turno, Dra. I.P.G..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 26/2021 (fs. 285 y ss.) se resolvió: a) desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el FNR y b) hacer lugar a la acción de amparo promovida contra el MSP y el FNR y, en su mérito, condenarles al suministro del fármaco OCRELIZUMAB a la accionante, de acuerdo a las indicaciones que su médico tratante formule y durante el tiempo que éste lo indique, en un plazo de 24 horas en el caso del FNR y de cinco días en el caso del MSP. Sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fs. 311 y ss.) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) En toda instancia su representada actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo. Se cumplió con toda la legislación en cuanto a la competencia de la cartera ministerial demandada. No se trata, el accionar del MSP, de un actuar ilegítimo en relación al actuar de la cartera ministerial, mucho menos aún que revista el carácter de “manifiesto”. Se consideró por la A Quo que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por el actor, cuando el art. 44 de la Carta consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado -por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante leyes y decretos.

b) El art. 7 de la ley N° 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia.

c) No se violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud. Se ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación del “derecho a la Salud”. Se han establecido (por el MSP) y regulado las condiciones de completo bienestar, prestando servicios de salud integral, igualitarias y humanitarias. La actividad y la prestación se encuentran totalmente regladas, en respuesta a los intereses sociales de toda la población. Se desconoció y desatendió por el A Quo absolutamente que la inclusión de medicamentos requiere un proceso de evaluación para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en dicho sistema.

d) Quedó de manifiesto en la contestación de la demanda que no existe urgencia y la demostración más clara de ese hecho es el transcurso de un plazo de más de medio año que se realizó la última resonancia y el médico lo único que recordaba es que la actora había tenido un empuje en el 2020, pero no supo contestar en que mes. Cabe también destacar el absoluto desconocimiento de la historia clínica de la accionante.

No se acreditó la existencia de buen derecho, sino que se partió de la base de la existencia de un derecho a que el demandado le proporcione el fármaco, lo que reconoce posiciones encontradas en la jurisprudencia.

Pide en definitiva, se revoque la impugnada.

3. Contra la referida sentencia, también la parte codemandada FNR (a fojas 316 y siguientes) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) Se aplicó erróneamente el derecho y se interpretó equivocadamente la prueba por parte de la decisora de primer grado.

b) La reciente ley de urgente consideración no es procedente. El plexo normativo aplicable a los cometidos del MSP y el SNIS, desde la ley 9.202 no fue modificado, derogado o suprimido.

El fármaco pretendido no ha sido incorporado por el MSP al FTM. Debió ampararse la falta de legitimación pasiva interpuesta. Si bien el medicamento está recientemente registrado, pero no incluido en el FTM, dicha competencia es exclusiva del MSP. No participa el FNR en ninguna de las etapas del registro, tal como se consigna en las leyes 15.443 y 19.335.

El procedimiento para incorporar eventuales tratamientos o indicaciones a la cobertura del FNR se encuentra establecido por la ley 16.343 y su decreto reglamentario. Los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar registrados en el país para dicha patología e incorporados previamente por el MSP al FTM en el Anexo B, para la patología específica que el FNR financiará.

El financiar el medicamento pretendido sería actuar en contravención al principio de igualdad.

c) La acción promovida se instauró sin cumplir con los requisitos preceptuados legalmente. No existió nada en el accionar del FNR que pudiera ser tildado de ilegítimo y mucho menos de manifiestamente tal.

Se procedió con manifiesta legitimidad y se ha actuado en cumplimiento de sus obligaciones legales.

De la declaración del médico, único deponente en la causa, surge plenamente probado un desconocimiento absoluto de la historia clínica por parte del galeno. No recordaba desde cuando databan los empujes que padecía la accionante, preguntándosele en varias ocasiones sobre las fechas.

No habiéndose probado el plazo transcurrido desde el último empuje, no se configuraron en definitiva los artículos 1 y 2 de la ley 16.011. No existe urgencia en la causa, no hay daño actual o inminente.

Ninguna acción del FNR ha afectado los derechos de la accionante.

Tampoco existió omisión puesto que se están siguiendo todos los procedimientos establecidos, los que constituyen no solo una obligación legal, sino también una seguridad técnica.

d) El artículo 44 establece no un derecho, sino un deber: el de cuidar la salud y asistirse en caso de enfermedad.

I. se revoque la recurrida respecto del FNR.

4. A fs. 326 y ss. fue la parte actora la que evacuó el traslado conferido abogando por la confirmatoria de la impugnada e interpuso excepción de inconstitucionalidad contra el inciso final del art. 45 de la ley 18.211 y el inciso segundo del art. 7 de la ley 18.335, la que fue resuelta por la S.encia N° 165 de 20/07/2021 (de fs. 343 y ss.) declarando inconstitucionales el art. 7 inc. 2 de la ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la ley 18.211 y, en consecuencia inaplicable a la parte actora.

5. Se tuvo presente por la Sede de origen la Resolución de la SCJ y se dispuso el franqueo de los recursos (fs. 352), asignada esta S. (fs. 353) los autos fueron recibidos en fecha 16 de setiembre de 2021 (fs. 353 vta.). In fine , estudiadas las actuaciones en Acuerdo, conforme a lo dispuesto en el art. 10 inc. tercero de la Ley No. 16.011, se acordó el dictado del presente dispositivo.

CONSIDERANDO:

1. La S., por el número de voluntades requerido en la ley (art. 61 L.O.T.), habrá de confirmar la sentencia definitiva impugnada salvo en cuanto desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el FNR, y lo condenó a suministrar el medicamento peticionado conjuntamente con el MSP, y en su lugar la acogerá y absolverá el FNR, sin especial condenación por los fundamentos que a continuación se expondrán.

2. El caso de autos.

En el caso, a fs. 133 y ss., la actora de 35 años al momento de la demanda impetrada promovió acción de amparo contra el MSP y el FNR en mérito a que padece esclerosis múltiple. Su enfermedad le fue diagnosticada en el año 2013. A partir de ese momento comenzó tratamiento con interferón Beta. Posteriormente, y ante la falla terapéutica pasó a recibir B..

Mantuvo por dos años ese tratamiento y ante una nueva falla terapéutica manifestada por empujes y aumento de lesiones en Resonancia Magnética se le indicó F..

Realizó en el año 2015 petición administrativa por dicho medicamento y ante la demora en el pronunciamiento inició acción de amparo IUE 2-53866/2015. Sin perjuicio de ello, la acción indicada fue clausurada, ya que el MSP en forma voluntaria y directa le otorgó dicho fármaco. El medicamento no estaba incluido en el FTM para ninguna patología y el medicamento fue otorgado luego del estudio del caso concreto.

Recibió el tratamiento con el medicamento indicado desde 2015 hasta el 2018 suministrado en forma directa por el MSP y luego de su incorporación al FTM por el FNR hasta la actualidad. Se han constatado progresión y nuevas lesiones. Ante ello se entendió imprescindible el escalonar el tratamiento como única forma de...