Sentencia Definitiva nº 159/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 24 de Septiembre de 2021

• Ponente: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Fecha de Resolución: 24 de Septiembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SEF 159/2021

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. M.B.P.

Ministras firmantes: Dras. M.B.P., M.G.H., M.A. De Simas.

Montevideo, 24 de setiembre de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FNR Y OTRO- AMPARO”. I.U.E 2-38005/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva N° 66 /2021 dictada el 3 de setiembre de 2021 (fs. 345 y ss.) por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 17do. Turno, Dra. M.A.F.S..

RESULTANDO:

1) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 66/2021 (fs. 345 y sgtes.) se resolvió: a) declarar la falta de legitimación pasiva del FNR; b) desestimar la pretensión. Todo, sin especial condena en el grado.

2) Contra la referida sentencia, la parte actora (a fojas 370 y siguientes) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) Se amparó la falta de legitimación pasiva del FNR invocando fundamentos tales como que la conducta de dicho demandado se adecúa al marco normativo que lo regula, ya que éste “no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén en el FTM”.

La atacada no guarda coherencia consigo misma.

Parece sostenerse en primer lugar que el FNR no participa de las decisiones administrativas de actualización del FTM y que, por ello, no estaría legitimado pasivamente.

Por otro lado, en los Considerandos de la impugnada se dijo: “Puede comprenderse que el médico tratante opte por la última solución que entiende existir, pero con su solo respaldo no puede irse, desde el punto de vista técnico contra el criterio adoptado con base legal por el Fondo al diseñar el protocolo, ni contra la actividad administrativa que siguió las pautas legales y reglamentarias”. Se admite expresamente la actividad administrativa del FNR en el diseño de las pautas que determinarán la cobertura o no de los fármacos.

b) Por otro lado, se sostiene que la entrada en vigencia de los artículos 409 y 410 de la LUC no han modificado las competencias del FNR, recogiendo para ello lo establecido en la ley de presupuesto nacional. A un año de aplicación de la ley, tal interpretación no puede sostenerse. Menos aún cuando ni siquiera se ha informado a la ciudadanía ni la cantidad de los fondos obtenidos, ni tampoco el destino, ni los “programas” a los que fueron destinados. La proposición de un destino específico puede considerarse luego de la ley de presupuesto para el caso de las donaciones, pero mal se puede considerar como impedimento en el caso de los recursos provenientes del combate al narcotráfico, pues y en tal caso, se llegaría a la paradoja de no utilizar recursos en tanto los narcotraficantes no hayan presentado un proyecto definiendo para qué enfermedad se utilizarían en caso de ser confiscados y rematados.

c) Se recogió el argumento por el que se les ha pretendido hacerles creer que el FNR no puede financiar fármacos que no han sido incorporados previamente al FNR, lo que resulta falso.

No solamente porque la LUC lo mandata a financiar fármacos por fuera del formulario, sino porque la realidad es que ya lo hace con medicamentos que ni siquiera están registrados para la patología, y ejemplo de ello es el caso del RITUXIMAB para el tratamiento de linfoma de manto. No estando siquiera registrado, es financiado por el FNR. Advertido de ello, cualquier defensa o argumento que se pretenda esgrimir sobre la ausencia de registro o inclusión en el FTM pierde definitivamente sustento, más aún, en casos en que se define la vigencia de derechos como el de la vida y la salud, consagrados en normas constitucionales.

El art. 44 de la Carta es jerárquicamente superior al marco normativo que regula la conducta del FNR.

d) El FNR no puede desconocer la evidencia científica y la necesidad clínica del medicamento que se requiere, lo que no significa el reconvertir dicho organismo en dispensador ilimitado. Frente a la solicitud específica tuvo la posibilidad de analizar lo requerido en el caso con criterios médicos y no lo hizo.

e) El medicamento pretendido constituye lo que el mundo científico recomienda para el tratamiento de pacientes que padecen una enfermedad como la de autos, el FNR, que cuenta con técnicos y especialistas que conocen perfectamente dicho extremo, debió estudiar el caso cuando se puso a su consideración, pues escudarse en meros formalismos para negar el derecho a la salud y la vida constituye también ilegitimidad manifiesta que le hace responsable.

Se le deniega a la accionante la única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida, violentando el mandato constitucional establecido en el art. 44 de la Carta y por tanto cuenta con legitimación pasiva en estos autos.

Es manifiestamente ilegítimo y lesivo de derechos fundamentales protegidos constitucionalmente, consolidar en el tiempo una posición que los restrinja.

Esta situación, causada por una omisión de carácter meramente burocrático, se transforma en una inequidad contraria a las normas de mayor jerarquía que imponen el tutelar la salud de los habitantes por medio de tempestiva y eficaz puesta a disposición de los pacientes los medios necesarios para el mejoramiento de la calidad de vida.

f) Del conjunto normativo aplicable a la situación de obrados no cabe sino inferir que el FNR, en su calidad de integrante de la Comisión Asesora del FTM se encuentra legitimado pasivamente en autos, por cuanto interviene en la determinación de los medicamentos que integran el FTM y que el propio Fondo debe de proporcionar. Se visualiza también aquí su accionar manifiestamente ilegítimo al no brindar la cobertura fundado en razones meramente formales, atentando por omisión contra derecho a su salud y en consecuencia, a su vida.

La ilegitimidad manifiesta emerge de la propia conducta del FNR que, teniendo la posibilidad de integrar al formulario el fármaco solicitado, no lo hace, no exponiendo ningún sustento científico para no hacerlo. Existe ilegitimidad manifiesta y, por tanto, existe legitimación pasiva.

g) El criterio utilizado por la Sede de primer grado para desconocer la manifiesta ilegitimidad de la cartera ministerial demandada ha sido actualmente superado por la propia Suprema Corte de Justicia en la actual integración, desde el dictado de las sentencias 75/2021 y 135/2021, que han declarado inconstitucionales los artículos 45 de la ley 18.211 y 7 de la ley 18.335.

De seguirse el criterio usado por la Sede de primera instancia, el mandato constitucional se encontraría limitado a los medicamentos incluidos en el FTM, sin que importen los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados.

Una perspectiva protectora de los derechos humanos impide seguir dicho camino interpretativo.

Las razones en que se fundamenta, son, en definitiva, una sola: si el medicamento no fue incluido en el FTM y/o protocolizado por el FNTR para la patología de la parte actora, no existe ilegitimidad manifiesta, lo que resulta falso y contraría la teoría de los actos propios.

En autos no existe argumento de especie alguna respecto a la no procedencia de la indicación, ni a la falta de efectividad del fármaco para la patología de la accionante, extremos ambos ampliamente acreditados por la prueba documental, testimonial y pericial diligenciada, la que no deja dudas. Se debe dar una respuesta concreta y de satisfacción a los ciudadanos que necesitan de un medicamento o procedimiento de alto costo. No cabe aquí exoneración de responsabilidad basada en “mosqueta” jurídico-burocrática, donde el propio Estado es que crea organigramas tendientes a consolidar su irresponsabilidad respecto a derechos fundamentales constitucionalmente protegidos y consagrados.

Se está ante la ausencia de explicación razonable para dar respuesta negativa a lo pedido, en contraste con las demás pruebas de autos, que aconsejan el proveer los medicamentos para la patología excepcional que se sufre, ello es razón suficiente para evidenciar una conducta antijurídica patente, configuradora del concepto de ilegitimidad manifiesta, en tanto es deber del Estado tomar decisiones racionales y motivadas.

h) No resulta admisible fundarse en una vulneración al principio de separación de poderes. No existe función más específicamente jurisdiccional que la salvaguarda de los derechos individuales de los ciudadanos, protegiéndolos contra cualquier lesión de particulares o del propio Estado; lo que no significa una derogación de políticas, sino a lo sumo una limitación de sus efectos en los casos en que éstas vulneren derechos de los justiciables.

i) Las razones de interés general invocadas en la recurrida ameritarían limitar derechos humanos de raigambre constitucional, específicamente el derecho prestacional en salud consagrado en el inciso segundo del art. 44 de la Carta.

Más allá de la invocación de ese presunto interés general limitativo de derechos, en todo el expediente judicial no existe un solo elemento probatorio del mismo.

En autos solo se decide la situación de una ciudadana en concreto, razón por la que cualquier extrapolación deviene equivocada, pero y aun admitiendo el argumento, las conclusiones a las que se arriba también son...