Sentencia Definitiva nº 179/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 21 de Octubre de 2021

• Ponente: Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Fecha de Resolución: 21 de Octubre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SEF 179/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: D.. M.B.P..

Ministras Firmantes: D.s. D.. M.B.P., M.A. De Simas, M.G.H..

Montevideo, 21 de octubre de 2021.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO, AMPARO , I.U.E 2-21027/2021, venidos a conocimiento de la S. en mérito a los recursos de apelación interpuestos por las codemandadas contra la sentencia definitiva N° 29/2021 de fecha 30 de junio de 2021 ( fs. 416 y ss.) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 11er. Turno, D.. L.G..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia cuya relación de antecedentes se comparte por ajustarse adecuadamente a las resultancias de obrados Nº 29/2021 (fs. 416 y ss.) se falló : a) desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva deducida tanto por el FNR como por el MSP; b) amparar la demanda deducida y, en su mérito, condenar al FNR y al MSP a suministrar a la accionante el fármaco PEMBROLIZUMAB con plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el art. 9 literal C de la ley 16.011. Todo, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte codemandada FNR (a fs. 427 y ss) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) S e incurrió en una errónea interpretación del derecho y errada valoración de la prueba, desestimando la alegada falta de legitimación pasiva del FNR. Surge plenamente probado que el medicamento pretendido no se encuentra incluido en el FTM para la situación clínica de la accionante.

b) La normativa o protocolo en la cual el medicamento es financiado por el FNR es previa a lo que es la recomendación de la Comisión del FTM, que es del MSP.

La inclusión por parte del MSP, que es exclusiva decisión de la autoridad sanitaria, se basa en la normativa que previamente tuvo a disposición y, en definitiva, es en base a ella, si la situación del paciente ingresa o no dentro de la cobertura del fármaco que, mediante ordenanza, se está incluyendo.

c) Es a razón de la normativa o protocolo que el Ministro tuvo en consideración, consintió y avaló, es que en última instancia el MSP determinará que únicamente el FNR, financiará el PEMBROLIZUMAB para las patologías que expresamente indica esta ordenanza, en las condiciones de los informes técnicos que le preceden, teniendo en cuenta el registro y la normativa que es previa y determinante para la autoridad sanitaria a la hora de tomar una determinación de inclusión.

De acuerdo al Decreto N° 130/2017 y en consonancia con la normativa de cobertura, se requiere que el portador de cáncer de pulmón presente una expresión de PD-L1 mayor o igual a 50 %, siendo que la accionante presenta PD-L1 negativo, así se expresa que “padece un tumor sin mutaciones ni expresión de PD-L1”, lo que la deja fuera la normativa de cobertura, todo previo a la Ordenanza Ministerial.

d) La cobertura financiera de medicamentos por parte del FNR está fundamentada, básicamente, en que el organismo administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente. Por tal razón, no se está habilitado legalmente para cubrir situaciones o prestaciones que no hayan cumplido con todas las exigencias que el sistema regulatorio que le rige, preceptúa.

e) Para la cobertura de actos médicos como de medicamentos existe un listado taxativo de tratamientos cubiertos, con sus respectivos protocolos de indicaciones. La incorporación de medicamentos a un sistema de cobertura universal, como es el caso del FNR en el Uruguay, requiere contar con estrategias bien definidas para el control de las indicaciones y la evaluación de los resultados. Los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar previamente incorporados por el MSP al FTM e incluidos en un Anexo que esté bajo cobertura financiera del FNR. El procedimiento incluye el pronunciamiento preceptivo de la CTA. Luego de cumplida esa etapa se determina el protocolo cuya existencia está determinada por lo establecido en el art. 12 literal d) del Decreto 130/2017. Dicha norma, y el art. 13 del Decreto referido, claramente indican los pasos que deben cumplirse para evaluar la incorporación de un fármaco a la cobertura del FNR. Luego de ello es la Comisión del FTM quien sugiere al MSP la incorporación o no de un fármaco, lo que no ocurrió en el caso de obrados.

El medicamento requerido no se encuentra incorporado en el FTM para la situación clínica de la accionante.

f) El FNR en tanto persona de derecho público no estatal que es, se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más de aquello que le está legalmente permitido y, para hacerlo, debe cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula le ha establecido. Cubrir el medicamento pretendido en las condiciones indicadas en la atacada significaría apartarse de su marco regulatorio. Toda cobertura puesta a cargo del FNR debe ser, por su propia normativa, de carácter general para todos los pacientes que estén en esa misma situación, sin tener potestades para asignar fondos específicos a casos particulares.

g) Se afirmó por la A Quo que se verificó ilegitimidad manifiesta del FNR en la negativa de solicitud del tratamiento, lo que no correspondía, atento a la falta de legitimación pasiva en la causa que ha venido sosteniendo desde su primera comparecencia.

h) El FNR, como persona pública no estatal, no se encuentra dentro de las entidades comprometidas a la protección del derecho a la vida y a la salud, sino que solo tiene el deber de financiar aquello que se pone a su cargo. La obligación no le alcanza por no ser parte del Estado y por no tener dicha protección a su cargo.

P., se revoque la condena contra su parte.

3. A su vez contra la referida sentencia, la parte codemandada MSP (a fs. 436 y ss) interpuso recurso de apelación e invocó como agravios:

a) No se configuraron los extremos exigidos por la normativa que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del MSP, no se actuó con ilegitimidad manifiesta. Ello no fue debidamente considerado por el A Quo al momento de motivar su fallo.

La cartera ministerial actuó en toda instancia conforme lo prescribe la Constitución y la normativa, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omisivo como se adujo por el decisor de primer grado.

b) El art. 44 de la Carta no está consagrando un derecho irrestricto al reclamo de medicamentos. Lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñada por el Estado -por el MSP- a través de mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

El MSP no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud al no incluir el medicamento en el FTM ni darlo en forma directa al reclamante. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación efectiva del “derecho a la salud”. Ha establecido y regulado las condiciones de completo bienestar, brinda prestaciones de salud integral, igualitarias y humanitarias. La actividad y prestación se encuentran totalmente regladas, en respuesta a los intereses sociales de toda la población.

d) No es cometido de la Secretaría de Estado el brindar en forma directa asistencia médica, no pudiéndose por la A Quo responsabilizar a través de un proceso ordinario a que el MSP se haga cargo del medicamento requerido, mucho menos, cuando surge de la propia demanda que la accionante es usuaria de una institución médica.

e) Se opuso la excepción de falta de legitimación pasiva como consecuencia de la ordenanza ministerial N° 173/2020. Se cumplió con toda la normativa aplicable a la situación de obrados, habiéndose ya indicado cuáles son las competencias y normativa en que se fundamenta su accionar. No ha sido omisa la cartera ministerial, sino que ejerció sus competencias regulatorias. Por ello, no corresponde la condena impuesta, por cuanto se incluyó el medicamento requerido en forma genérica, sin restricciones al FTM, quedando incluido en el Anexo que corresponde al FNR.

f) Se desconoció el principio de separación de poderes.

g) En el marco de competencias asignadas del MSP en materia de medicamentos, su actividad debe de estar dirigida a considerar, de examinar y de pronunciarse acerca de si un medicamento se incluye o no en el FTM, si se incluye o no en uno de los Anexos, y en caso afirmativo, en cuál de ellos.

La obligación de suministrar el medicamento excede las funciones propias del MSP relacionadas con la política de salud de la población.

Los Decretos del P. Ejecutivo N° 256/006 y N° 4/010 reglamentan la forma que el MSP debe actuar para la inclusión de medicamentos al FTM.

Teniendo en cuenta el marco de competencias atribuido al MSP en materia de política de medicamentos y la normativa vigente, el fármaco pretendido surge incluido por parte del MSP en el FTM, a través de la Ordenanza N° 173/2020.

Con la inclusión en el Anexo III del FTM, de acuerdo a lo establecido por el art. 5 de la ley 16.343 del Decreto 265/2006, la determinación de las afecciones y tratamientos a cubrir con un medicamento incluido en tal anexo incumbe a la Comisión Administradora del FNR. En estos casos, la inclusión se realiza bajo la cobertura financiera del FNR, sujeta a los protocolos, guías y reglamentaciones que éste apruebe. Se trata de un medicamento que se encuentra autorizado por el MSP (incluido en el FTM) y que es cubierto por el FNR.

Habida cuenta de ello, no existe un actuar ilegítimo del MSP, puesto que no se ha...