Sentencia Definitiva nº 210/2021 de Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt, 3 de Noviembre de 2021

• Ponente: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºt
• Jueces: Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dra. Graciela Maria EUSTACHIO COLOMBO,Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER
• Materia: Derecho Laboral
• Importancia: Media

SENTENCIA DEFINITIVA.- 210/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. D.M.M..-

MINISTROS FIRMANTES : DRA. D.P.M.M.; DR. JULIO POSADA XAVIER; DRA. G.E. (SUPLENTE).-

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados “DENDI, LESLYE C/ MISUROL S.A. PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572)” (Número de Expediente 2-48327/2020), venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de la Capital de 13er turno.-

RESULTANDO:

1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y procede a dictar sentencia, alcanzada la mayoría legal correspondiente.-

La sentencia definitiva de primera instancia número 32/2021, de 30 de agosto de 2021 (Fs. 276 a 283 Vto.), desestimó la demanda, sin especial condenación.-

A fojas 287, la parte actora dedujo recurso de apelación, agraviándose por los siguientes puntos:

- despido abusivo.-

- despido especial.-

- gratificación extraordinaria.-

- compensación por seguro de desempleo.-

Por Auto 1234/2021, de 10 de setiembre de 2021 (Fs. 294), se otorgó traslado de los recursos.-

A fojas 299 fue evacuado el recurso, abogando por su rechazo.-

Por Auto 1412/2021, de 29 de setiembre de 2021, se franqueó la alzada (Fs. 316).-

Llegaron los autos al Tribunal con fecha 12 de octubre 2021 (Fs. 319 Vto.) y con fecha 13 de octubre de 2021, se fijó fecha para el acuerdo y se pasó a estudio (Fs. 320), integrándose la Sala con la Sra. Ministra Suplente Dra. G.E., en mérito a la licencia médica de la Sra. Ministra Dra. R.R..-

CONSIDERANDO:

1- Sostiene la apelante que la a quo incurrió en error de valoración de la prueba al descartar que existiera vínculo entre su afiliación sindical y el despido, puesto que prescindió del mail de fojas 48 y 49, enviado por el encargado B. a O.M. y reafirmado por la declaración del primero, quien dejó claro que le molestaba que la actora realizara actividades tendientes a la promoción de la afiliación sindical, lo mismo que emerge de los dichos de M., destacando que quedó probado que la actora constantemente generaba afiliación de lo que deriva que estuviera afiliada, lo que demuestra la vinculación de la actora con el sindicato previo a su afiliación, por lo que la agravia que la a quo dijera que la empresa se enteró de la afiliación cuando comunicó el despido, estando ello reafirmado por las declaraciones del delegado sindical, P., quien contestó afirmativa al ser preguntado acerca de si la actora había consultado por su afiliación y que en la estación de servicios sabían de su actividad sindical, surgiendo acreditado que cuando fue enviada al seguro de paro a fines de marzo de 2020, decidió afiliarse, lo que indica una relación con el despido, agregando que no es posible que la actora hubiera adoptado la actitud agresiva que relata B. al serle comunicado el pase al seguro de desempleo, puesto que si fuera cierto no podía ser enviada al seguro, dado que no es posible en casos de faltas disciplinarias y ante esa situación debería haber decidido el despido por notoria mala conducta, señalando, además que B. es un testigo sospechoso, no obstante lo cual debe verse que admitió que no hubo investigación administrativa para demostrar lo ocurrido cuando se comunicó el pase al seguro de desempleo, no habiéndose aportado tampoco, la declaración de algún testigo presencial, agregando que en sus ocho años de trabajo no tuvo sanciones, por lo que no se podía decir, como lo hace la a quo, que el despido estaba vinculado a su desempeño, quedando demostrado que la actora no tenía mal relacionamiento con sus compañeros, según las declaraciones que cita, lo que se ve corroborado por lo expresado por algunos testigos en un video para Teletón, dónde se habló del buen relacionamiento, señalando también que la agravia que se tuviera en cuenta la declaración de B. y M. que son testigos sospechosos porque tienen dependencia calificada, mientras que B. es también un testigo interesado, además de que no pasan el test de sustituibilidad, dado que, con respecto a esos hechos, deberían haberse ofrecido otros, nada de lo que fue tenido en cuenta por la a quo.-

2- Según surge de la demanda mediante el despido la demandada la castigo por padecer problemas de salud y por decidir sindicalizarse, vulnerando también la rotación del subsidio por desempleo decidida y comunicada oportunamente, agregando que existió nexo causal entre la realización de actos tendientes a la sindicalización, la efectiva afiliación y la decisión de despedirla, señalando también que fue una represalia por su certificación médica.-

Inicialmente debe tenerse presente que al apelar, no insiste con uno de los puntos señalados en la demanda, es decir con el relacionado con la violación de la rotación del subsidio por desempleo, que había ingresado como causa de abuso (Fs. 20).-

También debe verse que la actora no vuelve sobre otros de los hechos que alegó a fojas 20, en cuanto a que le fue negado el trabajo a domicilio que solicitó, sin perjuicio de que en la demanda parece que no lo incluye como motivo por el que considera abusivo su despido.-

3- Partiendo de la base de que el empleador puede despedir, no existiendo en nuestro derecho el principio de estabilidad absoluta, tal actitud podrá asumirse pero siempre y cuando, por un lado, el trabajador sea indemnizado según lo establece la ley y por otro, no se abuse de ese derecho, aplicando el principio general del artículo 1.321 del Código Civil, que establece que quien usa su derecho no daña a otro, siempre y cuando no haya exceso de su parte.-

A los efectos legales el único despido justificado que merece la pérdida del derecho a la indemnización es el que obedece a la notoria mala conducta del trabajador, en todos los demás casos, la ley presume que el despido causa un perjuicio que debe ser indemnizado, mas allá de la causa que lo originó, pero si se pretende que el ejercicio de ese derecho ha sido abusivo, será quien lo alega que tendrá la carga demostrarlo, pues en ese momento es que se cuestiona que la invocada sea realmente la que ocasionó el cese.- Según la Suprema Corte de Justicia existe despido abusivo “cuando el mismo obedece a una causa antijurídica y que esta figura jurídica debe quedar reservada para situaciones excepcionales particularmente arbitrarias o d ejercicio grosero de la facultad de despedir” (ADJL 2006 C. 133).-

Y como se dijo el abuso en el ejercicio de la facultad de despedir debe analizarse partiendo de la base de un criterio mas general que es de abuso de derecho, que se puede considerar configurado “a) cuando el titular lo ejerce con dolo, o culpa o negligencia; b) cuando lo usa de manera irrazonable, excesiva o extravagante; c) o sin necesidad o interés legítimo; d) o en forma irregular o agraviante; e) o causa un perjuicios inmotivado; f) o tiene intención de perjudicar; g) o se lo ejerce en forma contraria a la moral, a las buenas costumbres o de mala fe; h) o mas allá de la necesidad de terminada por su destino individual; i) o cuando se los desvía de los fines de la institución o para los que fue conferido; j) o se lo utiliza en forma contraria al derecho natural; k) o de manera que afecta la solidaridad social; l) o se provoca un daño excesivo en relación a las consecuencias normales o su ejercicio” (Sent. 41 de 12/3/2003 de la Suprema Corte de Justicia en ADCU T. XXXIV C. 1).-

Con relación a la carga de la prueba del despido abusivo, este Tribunal ha dicho que “…la configuración de este fenómeno depende de...