Sentencia Definitiva nº 206/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 29 de Noviembre de 2021

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 29 de Noviembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 203/2021

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 29 de noviembre de 2021

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AAA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-34063/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 275-282 v., contra la sentencia definitiva Nº 46/2021 del 1 de setiembre de 2021 de fs. 258-270, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 5º Turno, Dr. J.J.B.C..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la pretensión, y en su mérito condenó al Ministerio de Salud a proporcionar a la actora N.F. la financiación necesaria para cubrir los gastos totales que insuma el tratamiento con el medicamento BEVACIZUMAB, conforme a las indicaciones del médico tratante, dentro de un plazo no mayor a las 24 horas.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud, quien en escrito de fs. 275-282 v. manifestó que le agravia la condena en tanto en el caso de autos no se han configurado los extremos exigidos por la Ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del Ministerio de Salud.

Sostiene que el A quo ha incurrido en una errónea interpretación del derecho, en base a lo cual fundamenta erróneamente la condena, porque contrariamente a lo sostenido, no existe acto calificable como manifiestamente ilegítimo. Así, sostuvo que frente a la solicitud del Laboratorio Roche de incluir el medicamento en el formulario terapéutico de medicamentos -FTM-, la División Evaluación Sanitaria desaconsejó su inclusión, lo que no puede entenderse como manifiestamente ilegítimo. Por tanto, sostiene que no puede entenderse que existe ilegitimidad en la denegación del medicamento cuando no existe evidencia científica al respecto.

Afirmó que las competencias constitucionales y legales del MS radican en fijar las políticas públicas de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución, pero no es un prestador directo de servicios de salud, pues ello justamente lo cumple el SNIS por medio de los prestadores. En el mismo sentido, señaló que el derecho a la salud es un derecho a las prestaciones de salud y a la protección en la salud mediante el sistema de salud. El brindar el fármaco no es un derecho adquirido y es cuestionable que sea un derecho subjetivo perfecto en sí. En tal sentido, sostiene que el Estado ha dado cumplimiento al artículo 44 de la Constitución con la creación del SNIS.

Expresó que el artículo 7 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el Ministerio de Salud e incluidos en el FTM, debiendo tenerse presente que dicha Cartera se rige por el principio de legalidad pudiendo exclusivamente realizar los actos legalmente previstos.

Afirmó que se vulnera la política estatal sobre medicamentos de alto costo, impactando en el presupuesto nacional.

3. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 295-305, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y del inciso 2 del artículo 7 de la Ley N° 18.335.

Evacuó el traslado manifestando que el MS hace una interpretación de las normas con total prescindencia de las normas de rango constitucional. Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución prevé que se pueda acceder al tratamiento requerido si se trata de una persona que no cuenta con recursos económicos para costearlo. Agregó que no debe permitirse que se limite un derecho consagrado constitucionalmente y derivado del propio derecho a la vida.

Manifestó que los argumentos esgrimidos por el MS buscan, por motivos formales, evitar que la paciente acceda al único tratamiento capaz de tutelar su derecho a la salud y a la vida. Sostiene que el MSP tiene una actitud omisiva al no incluir el medicamento en el FTM pese a la evidencia científica.

Sostuvo que se debe aplicar la perspectiva de género en las actuaciones como es el caso de solicitud de BEVACIZUMAB para palear una enfermedad ginecológica que afecta a un gran número de mujeres en el país.

4. Por Sentencia Nº 490/2021 (fs. 316-317), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

5. Por providencia Nº 2587/2021 del 25 de noviembre de 2021 (fs. 326), se franqueó el recurso de apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 25 de noviembre de 2021 (fs. 327 v.). Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La S., por unanimidad de votos de sus miembros naturales, confirmará la sentencia apelada y ello, por lo subsiguiente.

II. El caso de autos versa sobre una paciente de 62 años de edad que padece carcinoma papilar seroso de alto grado bilateral de ovario. Su médico tratante, Dr. P.M., con quien consulta en La Asistencial Maldonado, indicó tratamiento con BEVACIZUMAB, medicamento de alto costo no incluido en el FTM.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento BEVACIZUMAB en el FTM, sino que se lo suministre a la actora particularmente, y ello es lo que dispuso la recurrida, debiendo hacer una mención especial a la perspectiva de género, al tratarse de una mujer adulta afectada por una patología ciertamente generalizada.

III. En cuanto a los agravios vertidos por el MS, la S. entiende que no corresponde hacer lugar a los mismos; reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM, como es el caso del medicamento BEVACIZUMAB solicitado en estas actuaciones.

Así, son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N° 189/2021 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud del medicamento DARATUMUMAB que tampoco está incluido en el FTM, la S. expuso: “se sostuvo: “III) Se mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. -

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el F. Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P....