Sentencia Definitiva nº 222/2021 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 20 de Diciembre de 2021

• Ponente: Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Fecha de Resolución: 20 de Diciembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS,Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno

Ministra redactora: M. del Carmen Díaz Sierra

Ministros Firmantes: G.M.B.; B.L. de las Carreras

Ministros Discordes: No

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/

FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO”, IUE 2-56395/2021, venidos a

conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia definitiva Nº 124 de fecha 25/11/2021 de fojas 160/191, dictada por la Sra. Jueza

Letrada de Familia de 4º Turno, Dra. A.M.B..

RESULTANDO:

1.- Por la recurrida se falló: “Acogiendo el presente accionamiento y, en su mérito, condenando

al Estado Poder Ejecutivo, Ministerio de Salud Pública, y FNR a que asuman los costos de

técnicas de preservación de la fertilidad, criopreservación de óvulos (incluyendo el costo de la

medicación necesaria, así como también de los procedimientos inherentes)”.

2.- El Fondo Nacional de Recurso a través de su representante interpone recurso de apelación,

fojas 195 y siguientes. Manifiesta en síntesis que incurre la resistida en una errónea aplicación

del derecho, así como en una errónea interpretación de la prueba por parte del a quo.

La Sede desestima la excepción de incompetencia, no encontrándose esta situación dentro de

las contenidas en el art. 195 del CNA, sino que se trata de una pretensión de una persona

mayor de edad que reclama la protección de sus derechos, los que entiende se encuentran

siendo vulnerados; es de su interés que se cubra financieramente una técnica que por Decreto

del Poder Ejecutivo no se encuentra contemplada dentro de las técnicas cubiertas por el FNR.

Cita jurisprudencia.

Entiende asimismo el recurrente que no puede utilizarse la analogía del art 21 de la Ley 19.167

que implica la competencia de los Juzgados de Familia en relación a la identificación del

donante de gametos, tema protector de los derechos del niño o adolescente, en tanto se puede

vulnerar su derecho a conocer su origen. Dicha norma, así como su decreto reglamentario es

claro, si la situación clínica de la actora no encuadra dentro de la disposición legal y

reglamentaria, la compareciente no puede exceder su marco normativo y financiar la técnica no

cubierta. Por ende no existe ilegitimidad manifiesta por la no financiación de la técnica

requerida.

Respecto de la legitimación pasiva del FNR, no se comparten los argumentos esgrimidos por el

a quo en tanto se desconocen las normas que regulan al FNR, a la normativa vigente en

relación a la financiación de técnicas de reproducción humana asistida y las competencias del

MSP. Como persona jurídica de derecho público no estatal, no es posible apartarse de lo que

la Ley y Decretos han puesto a su cargo, de hacerse así, estaría apartándose del marco

normativo vigente en nuestro sistema jurídico, lo cual sí sería una conducta claramente

reprochable, no así el acatamiento estricto de lo legalmente dispuesto. No puede hacer más

que aquello que la ley le asigna.

Cita artículos 2 y 6 de la Ley 19.197, así como el decreto reglamentario Nº 84/2015 en su art. 2,

concluyendo que la actora actualmente no se encuentra con un diagnóstico de infertilidad, sino

que se trata de una persona fértil, lo que ocurre es que a raíz de los próximos tratamientos que

debe recibir a razón de su patología oncológica su fertilidad podría verse afectada. En

consecuencia es manifiesta la falta de legitimación pasiva del compareciente en tanto la actora

no ha esgrimido ninguna normativa que el recurrente haya violentado.

No se comparten además los argumentos de la resistida en cuanto a catalogar el actuar de la

recurrente como manifiestamente ilegítimo ya que el texto de la ley es claro, no admite dos

interpretaciones.

Con respecto al artículo 44 de la Constitución, no establece un derecho sino un deber, el de

cuidar la salud y asistirse en caso de enfermedad. Por su parte el art. 72 realiza una inclusión

residual, pero ello no puede considerarse que lleve a modificar los términos de la ecuación

fijada como de obligación por el texto expreso. No significa que el acceder a un acto médico no

pueda tener el carácter de derecho pero no de rango constitucional sino legal o reglamentario.

En síntesis, se trata de una obligación que no es irrestricta pero que aun si equivocadamente

se afirmara que lo es, no alcanza al FNR sino al Estado del que el FNR no es parte.

Cita jurisprudencia.

En consecuencia solicita que se desestime el accionamiento respecto del FNR.

3.- A) La actora evacua el traslado conferido, fojas 206 y siguientes. Aboga por la confirmatoria

de la recurrida y señala que la técnica objeto de condena es brindada sin inconvenientes en

Uruguay, pero no se encuentra cubierta por las instituciones de salud, por lo cual sólo aquellas

mujeres con recursos económicos suficientes son las que pueden acceder a la misma.

Entiende la recurrente que la sede a quo resulta competente según lo expresado en el art. 3 de

la Ley 16.011, asimismo en la aplicación analógica del art. 21 de la Ley 19.167 y por otra parte

que hace al contenido de los derechos a fundar una familia, a ser madre, a su salud, a la vida,

los cuales se encuentran íntimamente vinculados a la propia materia.

Respecto a la aplicación del art. 21 de la Ley 19.167 debe recordarse que la Sede se pronunció

en la sentencia manifestando que una mínima cohesión del sistema normativo impone la

aplicación al caso particular de las normas análogas.

Señala asimismo que la particularidad de constituirse en persona pública no estatal no lo exime

al FNR del cumplimiento de las normas constitucionales, en tanto las mismas refieran a

cometidos esenciales del Estado que le han sido delegados.

El FNR es una persona pública no estatal regulada por Ley 16.343 y decreto 358/93; se

encuentra dirigida por una Comisión Honoraria Administradora que determina las afecciones,

técnicas y medicamentos que estarán cubiertos por el FNR. Ello se ha visto complementado y

ratificado por los arts. 409 y 410 de la Ley 19.889 que incluye al FNR entre los eventuales

beneficiarios de las donaciones que pueden efectuar los contribuyentes de IRAE y del

Impuesto al Patrimonio para obtener beneficios tributarios, con la exclusiva finalidad de

financiar medicamentos y prestaciones de alto costo no comprendidos en el PIAS y en el FTM.

No es posible sostener que la ley de presupuesto 19.924 ha dejado sin efecto lo dispuesto en

la LUC en tanto la primera solo hace referencia al art. 409 y la expresión final en referencia a

que no se modifican los cometidos del FNR, tampoco tiene real incidencia si recordamos que

según la ley de creación y lo que luce su pagina web, los cometidos del FNR se definen como

cometido el otorgado por ley de administrar y financiar los podrecimientos de medicina

altamente especializada y medicamentos de alto costo. Cita jurisprudencia. Por lo cual puede

advertirse que la ausencia de legitimación pasiva del FNR que en otro momento pudo

sostenerse, actualmente carece de sustento normativo.

En cuanto a la ilegitimidad, debe analizarse de acuerdo al apartamiento de la norma

constitucional, en especial el art 44 de la Constitución. Resulta indudable que el demandado

actúa con ilegitimidad manifiesta al negar la posibilidad de preservación de fertilidad a una

mujer que recibirá un tratamiento que dañará su sistema reproductivo y no podrá ser madre,

oponiendo solamente cuestiones formales, desconociéndose de tal modo derechos

fundamentales de rango constitucional y convencional. Alegar que la condena versa sobre un

procedimiento no incluido en la cobertura del FNR no resulta ser argumento suficiente para

negarle a la actora la preservación de su fertilidad.

Expresa que la compareciente se ve impedida de costear por sí la técnica de criopreservación

de óvulos en tanto la misma tiene un costo alto y resulta ilógico cegarse al concepto de

infertilidad referido en la ley dado que como expresaron los testigos con conocimientos

específicos en el área, la infertilidad de F. se verá afectada por el tratamiento que debe

enfrentar para poder controlar el grave cáncer que padece.

Agrega que entre tanto motivo de índole formal y económico se ha ignorado que los co

demandados temas más que fundamentales, así como el de la perspectiva basada en género

detallada en la demanda. No es correcto que se pase por alto la notable desigualdad. Privar a

la actora de la preservación de su fertilidad es obligarla a elegir entre su derecho a la salud o

su derecho inalienable a procrear y formar una familia.

Solicita en consecuencia que se confirme la resistida en todos sus términos.

4.- Por autos 5044/2021 de fecha 9/12/2021 se franquea la alzada para ante ésta S. sin

efecto...