Sentencia Definitiva nº 22/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 18 de Febrero de 2022

• Ponente: Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO
• Fecha de Resolución: 18 de Febrero de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Guzman LOPEZ MONTEMURRO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA N° 22/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 18 de febrero de 2022

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AAA C/ MSP Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-43896/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 424-433, contra la sentencia definitiva Nº 72/2021 del 12 de octubre de 2021 de fs. 403-419, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13º Turno, Dr. G.N.S..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado FNR, desestimando la demanda a su respecto. Asimismo, se acogió la pretensión de amparo dirigida contra el codemandado Ministerio de Salud Pública y, en su mérito, se le condenó a suministrarle a AAA el medicamento SOTORASIB, en las dosis y durante el tiempo que prescriban sus médicos tratantes, dentro del plazo de 24 horas continuas a partir de la notificación de la sentencia bajo apercibimiento de imponerle las conminaciones pecuniarias correspondientes. Con costas de cargo del codemandado MSP y sin especial condenación en costos.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 424-433 manifestó que le agravia la condena ya que versa sobre un medicamento que no se encuentra registrado para ninguna patología, por lo que el falo judicial contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente. En virtud de que el MSP actuó en cumplimiento de la normativa vigente, resulta contrario a Derecho que se valore su conducta como manifiestamente ilegítima.

Sostuvo que el fallo obliga al MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos. La actividad del registro de fármacos previa a su comercialización es llevada adelante por el Departamento de Medicamentos del MSP y tiene como objetivos regular y controlar la seguridad y eficacia de los medicamentos y realizar la vigilancia de su uso racional. La Ley N° 15.443 establece como competencia del MSP la obligatoriedad del registro de los medicamentos previo a que se libre a la venta o su comercialización, con el objetivo de regular la seguridad y eficacia de los productos de salud.

Agregó que el artículo 7 de la Ley N° 18.335 dispone que los pacientes podrán acceder a los medicamentos debidamente autorizados por el MSP e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-.

Expresó que la recurrida desaplicó las Leyes N° 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo cual presenta una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

Sostuvo que la sentencia desconoce la importancia del registro de los medicamentos, deber impuesto por el legislador que trae aparejada la importancia de la evaluación del producto. Sería irresponsable que la autoridad máxima sanitaria del país avalara un tratamiento sin antes someterlo a los análisis y estudios de evidencia científica.

Agregó que el MSP no tiene por cometido dispensar medicamentos, y que el medicamento solicitado no se encuentra incluido en el FTM, lo que hace que no se haya configurado un actuar ilegítimo por su parte. Destacó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho irrestricto al reclamo de medicamentos, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones insertas en la política de medicamentos. El A quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad.

Afirmó que no es posible dar cumplimiento a lo sentenciado en plazo de 24 horas ya que estamos ante una contratación pública con manejo de fodnos estatales.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 437-438 manifestando que de la apelación surge claramente que el medicamento SOTORASIB no está registrado y por tanto tampoco está incluido en el FTM.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 439-446 vto., interponiendo excepción de inconstitucionalidad contra el inciso final del artículo 45 de la ley Nº 18.211 y el inciso 2 del artículo 7 de la Ley Nº 18.335.

Evacuó la apelación manifestando que el MSP incurre en ilegitimidad manifiesta al negarle al actor el único fármaco existente que puede generar beneficios para su situación actual, capaz de prolongar su sobrevida libre de progresión, con alto impacto en la calidad y tiempo de vida. Pese a no estar registrado en el país, el propio MSP y en forma no controvertida acreditó que en casos análogos ha importado el fármaco, y el propio actor lo venía recibiendo hasta la fecha.

Agregó que el solo apartamiento de la norma constitucional evidencia la ilegitimidad manifiesta requerida en autos, ya que el artículo 44 de la Constitución consagra el derecho a la salud de los habitantes, especialmente de los carentes de recursos suficientes. Afirma que esta acción de amparo no busca modificar las políticas públicas sino solicitar el medicamento para el caso en concreto.

Finalmente, indicó que el agravio en cuanto al plazo de cumplimiento carece de fundamento ya que la Ley N° 16.011 lo prevé a texto expreso.

5) Por Sentencia Nº 559/2021 del 22 de diciembre de 2021 (fs. 460), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2º de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 186/2022 del 15 de febrero de 2022 (fs. 469), se asignó esta Sala (fs. 474) y recibidos los autos en el Tribunal el 16 de febrero de 2022 (fs. 474 vto.).

En virtud de la licencia del Dr. Á.M. el Tribunal se encuentra desintegrado; por lo que se realizó el sorteo de rigor integrándose la Sala con el Sr. Ministro Dr. G.L.M.. Se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, integrada y por unanimidad de votos, habrá de confirmar la recurrida, por los motivos que se expondrán.

II) El caso versa sobre un paciente de 63 años portador de cáncer de pulmón metastásico, a quien su equipo médico tratante indicó SOTORASIB, medicamento de alto costo no registrado en el país.

Cabe destacar lo expresado por la Dra. D.A. en informe pericial de autos por cuantos sostiene que: “el tratamiento con SOTORASIB en este paciente portador de cáncer de pulmón metastásico que ya ha progresado a quimiterapia de primera línea (…) ha mostrado eficacia, con tasa de respuesta de casi 40%, (…) siendo una opción aprobada por la FDA y la EMA, y recomendada por guías internacionales. La seguridad es adecuada. No hay otas opciones que hayan sido evaluadas en estudios (…)” (fs. 399).

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se registre el medicamento referido en el país, sino que se le suministre a la actora, y ello es lo que fue denegado en la recurrida.

III) La Sala entiende que no son de recibo los agravios expresados por el MSP, de conformidad con la posición expuesta por esta Sala en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no registrados en el país.

En tal sentido, son trasladables al presente los fundamentos vertidos en Sentencia N° 163/2021 en un caso análogo de solicitud de los medicamento RAMUCIRUMAB que tampoco se encuentra registrado en el país ante el Ministerio de Salud Pública, en tanto se expuso: “se destaca lo señalado por discordia de esta redactora en Sentencia Nº 164/2020, en un caso análogo de solicitud del medicamento NIVOLUMAB, donde se expresaba: “como se sostuvo en sentencia N° 17/2020, y más recientemente en discordia en sentencia N° 93/2020: “… I) No se comparte la tesitura adoptada por la mayoría de la Sala por los fundamentos expuestos en numerosos fallos precedentes y los que se enuncian a continuación para el caso concreto.- Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen...