Sentencia Definitiva nº 46/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 18 de Marzo de 2022

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 18 de Marzo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 46/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 18 de marzo de 2022

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AAA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-6748/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la codemandada Ministerio de Salud a fs. 71-75 v., contra la sentencia definitiva Nº 8/2022 del 25 de febrero de 2022 de fs. 62-67, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno, Dr. F.T..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la demanda condenándose al Ministerio de Salud a suministrar al actor el medicamento VISMODEGIB en la forma indicada por su médico tratante y por el lapso que ésta lo requiera para su efectivo tratamiento, en plazo de 24 horas a contar desde que el mismo presente la receta médica correspondiente. Desestimando la demanda promovida contra el Fondo Nacional de Recursos, todo sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la codemandada Ministerio de Salud – MS -, quien en escrito de fs. 71-75 v. manifestó que le agravia la recurrida por cuanto en el caso de autos no se han configurado los extremos exigidos por la Ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo porque no se actuó con ilegitimidad.

Agregó que la condena versa sobre un medicamento registrado, pero no incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos – FTM -, por lo que en el caso no se ha configurado el extremo exigido por la Ley para hacer lugar a la acción de amparo. El MS no ha sido omiso, ejerció sus competencias regulatorias respecto al FTM.

Sostuvo que los recursos presupuestales son escasos y la variedad de medicamentos en plaza es amplísima; el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizarlos, de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema.

Por otra parte, afirmó que el fallo obliga al Ministerio a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos. Agregó que el artículo 44 de la Constitución no se concreta en brindar directamente el medicamento solamente porque exista una indicación de tratamiento. Concluyó que el MS no tiene el cometido de brindar medicamentos en forma directa a la población.

3. La codemandada Fondo Nacional de Recursos – FNR - evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 80-80 v. manifestando que el medicamento no se encuentra incorporado en el FTM bajo cobertura del FNR.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 82-85 v. manifestando que el MS ha incurrido en ilegitimidad manifiesta por negarle a la parte actora la única solución terapéutica para sobrellevar una vida digna y de calidad; siendo que es un hecho no controvertido que carece de medios económicos para adquirir el medicamento de alto costo.

Sostuvo que la normativa en la que se basa el MS para la denegatoria es infraconstitucional y debe ceder ante la obligación mandatada por el artículo 44 de la Carta.

5. Por providencia Nº 544/2022 del 15 de marzo de 2022 (fs. 87), se franqueó el recurso de apelación, habiendo el tribunal recibido los autos el 16 de marzo de 2022 (fs. 88 vto.). Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar la recurrida, por los motivos que se expondrán.

II. El caso de autos versa sobre una paciente de 54 años portador de carcinoma basocelular en un estado clínico ante el cual su médico tratante, en conjunto con los catedráticos de anatomía patológica y dermatología, indicaron VISOMEDEGIB, tratamiento de alto costo registrado en nuestro país, pero no incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento VISOMEDEGIB en el FTM, sino que se lo suministre al actor, y ello es lo que dispuso correctamente la recurrida.

III. Como se expresara ut-supra, esta Sala entiende que debe confirmarse la impugnada en tanto condenó al MS a suministrar la medicación aludida; y al respecto, se reiterarán los fundamentos vertidos en Sentencia Nº 226/2021, en donde el Tribunal, con igual integración, tratando un caso análogo pero de solicitud de RILUZOL -medicamento de alto costo que tampoco se encuentra incluido en el FTM pero sí está registrado en el país-, en fundamentos que entiende trasladables al presente caso por su analogía, expuso: “son completamente trasladables los argumentos vertidos en Sentencia N° 189/2021 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud del medicamento DARATUMUMAB que tampoco está incluido en el FTM, la Sala expuso: “se sostuvo: “III) Se mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. -

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra la sentencia de la...