Sentencia Definitiva nº 37/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 28 de Marzo de 2022
| Ponente | Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Familia 1ºt |
| Jueces | Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Gustavo Antonio MIRABAL BENTOS,Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS |
| Materia | Derecho De Familia |
| Importancia | Alta |
TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 1ER TURNO
Ministra Redactora: Dra. B.L. de las Carreras
Ministros Firmantes: Dra. M.d.C.D.; Dr. G.M.B..
Ministro Discorde: NO
VISTOS:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados:
AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA -
AMPARAO
, IUE 2-1957/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva No. 7 de fecha
14/2/2022 de fojas 218/241, dictada por la Sra. Jueza Letrado de Familia de 16to.
Turno. Dra. V.G..
RESULTANDO:
1.-Por la resistida se dispuso: “AMPÁRASE EN TODOS SUS TÉRMINOS LA
DEMANDA IMPETRADA Y EN SU MÉRITO CONDÉNASE AL MINISTERIO DE
SALUD PÚBLICA, A SUMINISTRAR, FINANCIAR O PROPORCIONAR, AL SR.
AA (REPRESENTANTE LEGAL DE
XX), EL FÁRMACO DEFIBROTIDE, EN EL PLAZO DE 24
HORAS, EN LA FORMA PRESCRIPTA Y PRO EL PERÍODO QUE EL MÉDICO
TRATANTE INDIQUE.
-
- EL Ministerio de Salud Pública, a través de su representante interpone recurso de
apelación a fojas 244/254, manifestando en síntesis que le agravia la resistida en
cuanto versa la condena sobre un medicamento que no se encuentra registrado para
ninguna patología, por lo que el fallo contraviene y desconoce lo dispuesto en la
legislación vigente. En virtud de ello es que se señala que no se ha configurado
ilegitimidad manifiesta, habiéndose cumplido con la normativa vigente. Señala que
suministrar un medicamento no registrado y avalar un tratamiento en tales
condiciones sería una irresponsabilidad tremenda por parte del compareciente en su
carácter de máxima autoridad sanitaria de nuestro país. En los presentes, el
medicamento ni siquiera ha sido registrado ante la Cartera, por lo que resulta
imposible que el mismo haya sido incluido al FTM con la financiación del FNR.
Expresa que la resistida desaplicó las leyes Nos.15.443 y 19.355 sin que hayan sido
declaradas inconstitucionales, lo cual representa una invasión a la competencia
originaria y exclusiva de la SCJ y una vulneración al principio de separación de
poderes. La impugnada no sólo incurrió en una violación a la separación de poderes
al desaplicar las leyes c it adas s in que m ediar e una pr et e n s i ó n d e
inconstitucionalidad, sino que lo hizo en contravención a lo dispuesto por la SCJ, la
cual en reiteradas ocasiones declaró la constitucionalidad del art. 461 de la Ley Nro.
19.355 y del inciso segundo del art. 7 de la Ley Nro 18.335.
Agrega, que la resistida desconoce la importancia del registro de medicamentos,
deber impuesto por el legislador, la que dista de ser una actividad burocrática.
Cita jurisprudencia.
Manifiesta asimismo que en toda la instancia el compareciente actuó con entera
legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede
catalogarse su actuar como manifiestamente ilegítimo u omiso; se cumplieron con
todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley a
la Secretaría de Estado. Según lo dispuesto por el art. 44 de la Constitución, se
consagra el principio de gratuidad en relación a las pretensiones de salud que se
encuentran insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas
por el Estado, MSP, a través de los medicamentos que éste haya dispuesto
mediante leyes y reglamentos. Asimismo, el art.7 inciso segundo de la Ley 18.335
limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el
MSP e incluidos en el FTM; disposición declarada constitucional en reiteradas
ocasiones a la SCJ.
En referencia a los procedimientos que deben cumplirse necesariamente para la
incorporación de medicamentos al FTM, se estableció en decretos del Poder
Ejecutivo No 265/006 y No 4/010 y 130/2017, los que reglamentan la forma en que el
MSP debe actuar para dicha inclusión. Las obligaciones de la Secretaría de Estado,
en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual
inclusión en el sistema de salud está claramente definido y no incluyen la obligación
del Estado de brindar medicamentos como en el caso de autos. Por ende, ha
realizado las actividades encomendadas por la Constitución y pro las normas que
regulan su competencia, no verificándose acción u omisión por parte de la
Secretaría de Estado.
En conclusión, en el presente accionamiento de amparo se condena al MSP, sin
configurarse la presencia de todos los elementos habilitantes para que prospere el
accionamiento de amparo.
Respecto al cumplimiento en 24 horas, tratándose de una contratación pública que
exige el manejo de fondos estatales, el proceso de adquisición se encuentra
sometido a lo establecido en la base del art. 33 del TOCAF y bajo el control del
Tribunal de Cuentas. A ello se agrega que el medicamento solicitado no se
encuentra en nuestro país a falta de registro y comercialización, lo que evidencia la
imposibilidad de cumplimiento en 24 horas.
Solicita en consecuencia que se revoque parcialmente la misma y se confiera un
mínimo de 10 días hábiles a partir de la entrega por parte del paciente de la receta
médica correspondiente para el cumplimiento de la sentencia.
-
- La parte actora evacua el traslado conferido, fojas 259 y siguientes. Aboga por la
confirmatoria de la resistida en cuanto el único agravio esgrimido por el MSP radica
en que se lo condena a otorgar un fármaco no registrado, no resulta de recibo y
debe desestimarse. Que se comparte absolutamente lo manifestado por la a quo en
cuanto a catalogar la negativa del MSP en una conducta manifiestamente ilegítima.
En contrario no controvirtió ni la patología, ni la pertinencia del tratamiento, ni la
imposibilidad económica de solventarlo en forma privada.
Se comparte con la a quo que existió ilegitimidad manifiesta del MSP en la negativa
de suministrar DEFIBROTIDE.
Se entiende por esta parte que cabe concluir que la situación de XX encuadra
a la perfección en la tutela prevista en el art. 44 inciso 2 d ella Constitución y se violó
lo preceptuado en el art. 8. El apelante utiliza únicamente una cuestión formal para
defenderse, lo cual es la falta de registro del fármaco. De compartirse los
argumentos esgrimidos por el MSP, si el fármaco no se encuentra registrado, la
responsabilidad y obligación del Estado a proteger la salud de sus habitantes y
brindar los medios de prevención y asistencia a los indigentes o carentes de
recursos suficientes desaparecería y el mandato constitucional se vería limitado al
registro y/o comercialización del medicamento en nuestro país. Resulta indiscutible
que la obligación de brindar el único medicamento indicado en el caso concreto
recae en el MSP, y ha quedado demostrada su eficacia y la carencia de medios
económicos suficientes para costearlo.
Cita jurisprudencia.
La normativa en la que se funda el MSP es infra constitucional, por ende debe ceder
ante la obligación mandatada por el art. 44 de la Constitución ante un caso como el
de autos. El argumento del apelante no puede ser de recibo frente a derechos
fundamentales que se encuentran en peligro. No se busca diseñar las políticas
públicas en cuanto a salud, sino que se encuentra en juego la efectiva tutela del
derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución.
Entiende la compareciente que la ilegitimidad manifiesta no puede medirse en
términos de si el Estado cumplió o no con las normativas creadas por él mismo, sino
que el Magistrado debe analizar si el Derecho se encuentra vulnerado con
ilegitimidad manifiesta. El hecho de que el Estado vulnere un derecho humano
fundamental inherente a la personalidad humana al negarle los medicamentos
requeridos denota un claro actuar manifiestamente ilegítimo.
Solicita en consecuencia que se confirme la resistida en todos sus términos.
-
- Por auto No778/2022 de fecha 10/3/2022 se franquea la alzada para ante esta
Sala sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es
recibido por el Tribunal el día 22/3/2022 y por mandato verbal del 23/3/2022 se
dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros en forma conjunta.
CONSIDERANDO:
-
- El Tribunal, con la unanimidad de votos de sus integrantes naturales, habrá de
revocar la sentencia apelada, por los fundamentos que se expondrán.
-
- La recurrida amparó la pretensión del actor y condenó al Estado-Poder Ejecutivo-
Ministerio de Salud Pública a suministrar, financiar o proporcionar el fármaco
DEFIBROTIDE en plazo de veinticuatro horas, en la forma prescripta y por el
período que indique el médico tratante del adolescente XX M.V..
Los agravios formulados por el apelante refieren esencialmente a los siguientes
puntos: a) el medicamento reclamado no está registrado para ninguna patología en
nuestro país, por lo cual no hay ilegitimidad manifiesta en la decisión del Ministerio;
-
la sentencia desaplicó las Leyes n° 15.443 y 19.355 sin que hayan sido
declaradas inconstitucionales por la Suprema Corte de Justicia; c) la imposibilidad
de cumplimiento en el plazo establecido en tanto se debe seguir el procedimiento
administrativo para una contratación pública.
-
-
- Ha dicho el TAC 4° Turno: “La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la
protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la
Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma
republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad
manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la
medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia.
Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la acción de amparo,
se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la
Carta. El amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico
reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros
medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (Néstor
Pedro Sagües, Acción de A., pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas
corpus
el vasto...
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