Sentencia Definitiva nº 33/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 30 de Marzo de 2022

• Ponente: Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO
• Fecha de Resolución: 30 de Marzo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Media

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: D.. B.T.

MINISTROS FIRMANTES: D.. E.E., B.T., Á.F..

MINISTRA DISCORDE: D.. Ma. C.C..

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: .AAA c/

Ministerio de Salud Pública y Otro - AMPARO., IUE 2-50730/2021, venidos a

conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por elMINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, contra la sentencia definitiva de primera instancia

Número 65/2021 dictada a fs. 191-195 por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo

Civil de 4º turno, D.. A.M.B..

RESULTANDO:

1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes útiles se tiene por reproducida por

acompasarse en general a las resultancias de autos, falló:

Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de

Recursos.

Condenar al Ministerio de Salud Publica a suministrar a AAA, el medicamento BRENTUXIMAB (de acuerdo a lo que indique la medico

tratante y durante el tiempo que sea necesario) en el plazo de 5 días y sin dilaciones.

Todo sin especial condenación y oportunamente archivese..

2) Contra dicha decisión se alzó la parte demandada, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA .

en lo sucesivo MSP . representado por el Dr. A.R., quien interpuso a fs. 196205

v. recurso de apelación en tiempo y forma, conforme a las disposiciones de la Ley

16.011.

Expresó el apelante, que la S. no ponderó debidamente la situación fáctica ventilada y

no consideró los argumentos oportunamente presentados, referidos al actuar legítimo del

MSP especialmente a su conducta ajustada a la normativa constitucional y legal;

especialmente la condena a proporcionar al actor un medicamento que carece de registro,

y por lo tanto, no se puede comercializar en el país. Sostiene que el hecho de no estar

registrado el medicamento no es un hecho irrelevante. Agrega que el fallo judicial obliga al

MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos; desaplicando las

Leyes Nros. 15.443 y 19.355, sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo cual

representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de

Justicia y una vulneración al Principio de Separación de Poderes.

En definitiva, solicita que se revoque en alzada la sentencia apelada.

3) A fs. 211-220 la parte actora evacuó el traslado y dedujo excepción de

inconstitucionalidad por vía de defensa. Elevados los autos a la Suprema Corte de Justicia,

la Corporación resolvió el planteo por Sentencia No. 114 de 22.2.2022 y devolvió los autos

a la S. remitente (fs. 234 y ss.).

4) Franqueada la alzada y una vez designado este Colegiado, se dispuso el pasaje a

estudio sucesivo.

Suscitada discordia total emanada de la D.. C.C., se procedió a la diligencia

de sorteo de precepto, recayendo la suerte en la persona del Sr. Ministro Dr. Álvaro

França, a quienes fueron girados los autos para su estudio.

Obtenidas las mayorías legales requeridas, se decidió en el acuerdo dictar la presente

decisión en carácter de anticipada (art. 200.1 C.G.P., en la redacción dada por la Ley N°

19.090).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de quienes suscriben la presente decisión, -art. 61 de

la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en recurso, habida cuenta que los agravios

desplegados no resultan eficientes para revisar lo decidido en primera instancia.

II) LA ESPECIE .SUB IUDICE..

AAA, de 35 años de edad, es portadora de un Linfoma No

HODGKIN diágnosticado en octubre del año 2021. Tras el diagnóstico de su enfermedad,

su médica tratante D.. R. indica BRENTUXIMAB (VEDOTIN), dada la urgencia

oncológica por gran tumoración en cuello con riesgo de obstrucción.

Tal como surge del detalle de ingresos y de la declaración jurada patrimonial, no posee los

ingresos suficientes para solventar el tratamiento en forma privada (fs. 145 y ss), cuyo

costo es de U$S 4100 (cuatro mil cien dólares estadounidenses) + impuestos (fs. 150).

Sostiene que la falta de registro del medicamento no puede configurar un eximente de

responsabilidad del Estado de su obligación de dar una respuesta clara y fundada frente a

una solicitud concreta, lo que no se cumplió, así como cumplir con lo establecido en el art.

44 de la Constitución, actuando con ilegitimidad manifiesta los demandados al negarle la

única opción terapéutica disponible.

Atento a la naturaleza de su enfermedad, los mecanismos administrativos o

jurisdiccionales ordinarios, resultan claramente inoperantes para tutelar su derecho.

Expone el MSP en la audiencia pública celebrada (v. escrito de fs. 170 y ss.), cuáles son

las normas constitucionales y legales que regulan su competencia y describe el

funcionamiento de la cobertura financiera de medicamentos, regulada por la Ley 17.930 y

Decretos 265/016 y 4/010.

A la luz de dichas disposiciones, no se constata un actuar discriminador por parte del MSP,

ni que se vulnere en el caso concreto, el espíritu del Sistema Nacional Integrado de Salud,

en lo dispuesto por el art. 1º de la Ley 18.211.

El fármaco requerido no cuenta con registro vigente ante esta Cartera y por lo tanto no se

puede comercializar en nuestro país. En consecuencia, no existe un obrar ilegítimo del

MSP sino acorde a lo establecido en la Constitución y la Ley, debiendo en consecuencia

ser rechazada la acción promovida.

III) MEDIOS PROBATORIOS DILIGENCIADOS.

La médica actuante, D.. S.R., prestó declaración en audiencia a fs.189,

mediante plataforma A.; reafirmando y ratificando la conveniencia para la paciente de

continuar con el tratamiento prescripto. En igual sentido, el informe pericial realizado por la

D.. L.D. agrega que .no existen argumentos científicos para que el medicamento

B. vedotin no esté incluido en la cobertura del Sistema Nacional Integrado de

Salud. (fs. 134-168; declaraciones en audiencia a fs. 189).

Asimismo, emerge de autos, que la reclamante no cuenta con los recursos suficientes para

hacer frente al tratamiento médico indicado por su médica tratante.

De lo actuado, surge sin hesitación alguna, que la amparista se encuentra en la actualidad

en serio riesgo avance de su enfermedad y que la administración del fármaco solicitado

podría paliar las consecuencias nefastas provocadas por la patología que sufre,

contribuyendo decididamente, según las opiniones científicas recabadas, a alongar el

tiempo de sobrevida.

IV) EL PROCESO DE AMPARO.

De acuerdo a lo sostenido por el Tribunal en anteriores pronunciamientos (sent. 329/06;

8/07; 126/07; 176/2014; 16/2015; 17/2015; 33/2015; 94/2015, entre otras), en términos

admitidos unánimemente por doctrina y jurisprudencia, para que prospere la acción de

A., deben concurrir los elementos objetivos reseñados en los arts. 1 y 2 de la ley

16.011 que son, en sustancia los que definen las características de este Instituto, a saber:

un acto, hecho u omisión, que lesione, restrinja, altere o amenace un derecho o libertad

reconocida, expresa o implícitamente por la Constitución, con manifiesta ilegitimidad,

provocando o amenazando provocar al titular del derecho un daño irreparable y por último

que no existan en el ordenamiento...