Sentencia Definitiva nº 52/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 2ºt, 28 de Marzo de 2022
| Ponente | Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2022 |
| Emisor | Tribunal Apelaciones Familia 2ºt |
| Jueces | Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Alicia Teresita ALVAREZ MARTINEZ,Dra. Monica Patricia GONZALEZ GONZALEZ |
| Materia | Derecho De Familia |
| Importancia | Alta |
Ministro Redactor: Dra. Alicia Alvarez M.ez
Vistos:
Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA
c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro -AMPARO”, IUE 2-
4844/2022, venidos en apelación de la sentencia N° 22/2022 del 23 de febrero de
2022, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Décimo
quinto Turno, a cargo de la Sra. Jueza, Dra. A. De Aziz.
Resultando:
1ro. Por la recurrida se amparó la demanda impetrada en todos sus términos y, en
su mérito, se condenó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de
Recursos, en forma solidaria, a financiar a AA el estudio
electrofisiológico y la ablación cardíaca (incluyendo uso de sala, materiales
necesarios, honorarios médicos y de los demás profesionales requeridos,
internación y cualquier otro gasto asociado a los procedimientos no cubiertos por la
mutualista Universal), todo según lo indique el equipo médico tratante, en un término
de 24 horas, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de aplicar las
sanciones económicas previstas en el art. 9 lit. C d ella Ley 16011 (fojas 189 a 234).
2do. El representante del Fondo Nacional de Recursos (FNR), interpuso recurso de
apelación de fojas 238 a 240.
Le agravia la errónea valoración de la prueba y aplicación del derecho.
Se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva citando la sentenciante
como fundamento la sentencia del TAF 2do. N°3/2021 del 2/3/2021. Sostiene que la
Sede interpreta erróneamente la Ley 19889, la misma no delegaba en el FNR el
procedimiento de registro o inclusión en el FTM y en el PIAS que sigue siendo un
cometido natural de la autoridad sanitaria del país lo que no debe soslayarse. El
plexo normativo aplicable a los cometidos del MSP y al Sistema Nacional Integrado
de Salud, desde la Ley 9.202 en adelante, no ha sido modificado, derogado o
suprimido por el artículo 409 de la ley 19.889.
El tratamiento solicitado no está incluido en el PIAS ni bajo la cobertura del
Fondo. Por ello no está legitimado pasivamente, ya que no puede financiar
tratamientos que el MSP no haya incluido en el listado de prestaciones a que
refieren los Decretos Nos. 465/2008 y 289/009 y Ordenanza 289/2018.
Respecto a la fundamentación normativa de la condena en el art. 44 de la
Constitución argumenta que la obligación que impone dicha norma al Estado no es
irrestricta, pero aún, si se entendiera que lo es, no alcanza al FNR sino al Estado del
que no es parte dado que es una persona pública no estatal. Como toda persona
jurídica no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido. La
sentencia no determina ninguna norma que el Fondo no haya respetado y por ello es
notoria su falta de legitimación pasiva. En consecuencia, no le corresponde financiar
el tratamiento solicitado. Cita Jurisprudencia.
Solicita se revoque la recurrida, en cuanto condena al FNR.
3ro. El representante del Ministerio de Salud Pública, interpuso recurso de apelación
de fojas 241 a 252.
Como primer agravio sostiene que actuó en todo momento conforme a la
Constitución y la Ley, por lo que su actuar no puede calificarse como ilegítimo u
omisivo. Lo que justifica la acción de amparo no es solo la lesión a un derecho sino
la manifiesta ilegitimidad de la supuesta conducta lesiva. En la especie no se está
ante una actividad administrativa del MSP manifiestamente ilegítima que justifique y
habilite el estudio y análisis de la acción de amparo. No se configuró un actuar
ilegítimo en relación a la conducta del MSP, mucho menos manifiesto.
Considera la A quo que la manifiesta ilegitimidad se verificó al no suministrar el
estudio y procedimiento solicitado por el actor. El art. 44 de la Constitución no
reconoce un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el
paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento. Se consagra el principio
de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentran insertas en
la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado MSP a
través de los mecanismos que este ha dispuesto mediante ley y decretos. Cita
jurisprudencia.
El art. 7 inc. 2 de la Ley 18335 limita el derecho de acceso a los medicamentos
y/o procedimientos debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e
incluidos por éste en el FTM. Se trata de una disposición que fue declarada
constitucional en reiteradas ocasiones por la SCJ. En definitiva no violó ningún
derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.
El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación
efectiva del derecho a la salud.
Las particularidades del sujeto no varían las responsabilidades de la
Secretaría de Estado y por ello resulta aplicable la jurisprudencia referida en cuanto
a la ilegitimidad manifiesta.
El segundo agravio refiere a la inexistencia de obligación del MSP de
proporcionar medicamentos y/o procedimientos.
El tercero, a la desaplicación realizada por la sentencia de las Leyes Nos.
15443 y 19355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo cual
representaría una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la SCJ y una
vulneración del principio de separación de poderes.
En consecuencia, afirma que en el presente accionamiento se condena al
MSP: a) Sin configurarse la presencia de todos los elementos habilitantes para que
prospere el accionamiento de amparo – art. 1 y 2 Ley 16011. b) No existe en la
especie una acción u omisión por parte del MSP ya que se han cumplido con todas
las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias. c) Se desconoce la
separación de poderes. d) La particularidad de tratarse de un menor de edad
regulado sus derechos por el CNA no hace variar la responsabilidad del Estado
demandado en este caso a través del MSP.
En definitiva no existió en la actuación del MSP, la nota manifiesta ilegitimidad
que exige la ley de amparo, por lo cual se impone la revocatoria.
4to. Sustanciado el recurso el mismo fue evacuado por la parte actora de fojas
256 a 264, abogando por la confirmatoria.
5to. Por decreto N°748/2022 de fecha 14 de marzo de 2022 se franqueó el recurso
de apelación (fojas 265).
Arribados, se dispuso el estudio de los autos y puestos al Acuerdo y reunida
unanimidad de votos, se procede al dictado de sentencia (fojas 272 y ss.)
Considerando:
1ro. La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, confirmará la
fundada sentencia de primera instancia, no siendo de recibo los agravios deducidos
contra la misma.
2do. Surge de obrados, glosado a fs. 7, informe expedido por el Dr. Alejandro
Cuesta del Instituto de Cardiología Integral (ICI) que consigna que a la adolescente
AA , nacida el 22/6/2008 se le diagnosticó enfermedad de Wolf-
Parkinson- White con episodios de mareos, indicándose la realización de estudio
electrofisiológico y ablación convencional.
El diagnóstico consta en la historia clínica glosada ( fs. 29)
A fs. 82 se agregó cotización de Ablación por Radiofrecuencia por dicho
Instituto a diciembre de 2021. El costo del estudio es de $101.648 más el 10% de
IVA ( incluyendo hasta 24 hs. de internación en cuidados intermedios, contando con
una garantía de 6 meses).
De los términos de la demanda emerge que su progenitora, Sra. N.B.,
percibe ingresos de $18.000 como empleada doméstica, no pudiendo financiar el
tratamiento indicado. Dicho tratamiento está incluido en el Plan Integral de Atención
en Salud (PIAS) pero está pendiente de normatización según el decreto N°465/008.
Por tanto su mutualista no está obligada por no haberla puesto el MSP a su cargo.
Habiendo solicitado al MSP la financiación del tratamiento, la División de
Servicios Jurídicos informó que no existe norma legal ni reglamentaria que obligue a
dicha Secretaría de Estado a financiarlo, por tanto la petición administrativa no
puede prosperar, dictándose resolución de fecha 14 de enero de 2022 que
desestimó la petición ( fs. 103).
De fs. 89 a 90 luce petición presentada ante el FNR.
De fs. 165 a 167 consta la falta de normatización de dicha prestación, lo que
según se consigna, implica que la misma entrará en vigencia a partir del momento
en que el Ministerio de Salud Pública emita las guías o pautas técnicas
correspondientes.
En la audiencia de precepto ( fs. 178 y ss.), el médico tratante, Dr. Alejandro
Cuesta- quien es Cardiólogo pediatra y Electrofisiólogo, Profesor adjunto de Clínicas
de UDELAR, Presidente de la Sociedad Uruguaya de Cardiología, Presidente del
Comité de Electrofisiología de la Sociedad Uruguaya de Cardiología, Fellow de la
Sociedad Europea de Cardiología y Directivo de la Sociedad Latinoamericana de
Ritmo Cardíaco- declaró que AA le fue derivada por su médico tratante porque
tiene una arritmia. La joven refirió palpitaciones y la madre lo notó, no sufrió pérdida
de conocimiento. Le hicieron un electro cardiograma y vieron signos de una
enfermedad que se llama enfermedad W.P.W. (WPW). Explica que el
corazón como que tiene un cable de más, una vía de conducción accesoria lo cual le
provoca arritmias y hasta la muerte súbita. Le hicieron estudios ergométricos y
H. y ahí no se descartó que sea una vía accesoria de alto riesgo, por lo cual se
considera tiene indicación formal clase 1, no hay dudas en pautas médicas en hacer
estudio electrofisiológico y ablación- el primero da el riesgo que tiene de muerte
súbita y la ablación permite curarla como tratamiento definitivo-. No hay otros
estudios ni medicación alternativa. El estudio sirve para ver qué riesgo tiene esa vía
accesoria, localizarlo y ver la inducibilidad de distintos tipos de arritmia. No todas los
vías accesorias van a ablación. Cuando se demuestra que no tiene riesgo de muerte
es...
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