Sentencia Definitiva nº 25/2022 de Juzgado Ldo.civil 5º Tº, 7 de Abril de 2022

• Fecha de Resolución: 7 de Abril de 2022
• Emisor: Juzgado Ldo.civil 5º Tº
• Jueces: Dr. Juan Jose BENITEZ CAORSI
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AAc/ FNR y otro –Acción de amparo-” I.U.E. 2-15171/2022:

RESULTANDO:

I. A fojas 107 y ss comparece AA, iniciando acción de amparo contra el Fondo Nacional de Recursos y Ministerio de Salud Pública.-

II. En síntesis expresa la accionante, tiene 64 años de edad, siendo portadora de un cistoadenocarcinoma seroso de ovario que según TAC está en progresión por aumento de tamaño. Afirma que por su buen estado general es candidata a realizar procedimiento de peritonectomía además de quimioterapia hipertérmica, lo que no se encuentra incluido en el PIAS. Conforme a ello, necesita esa prestación cubriéndose el procedimiento y materiales necesarios. Suscribió todos los formularios que le fueron indicados por el médico a fin de realizar el pedido ante el Fondo Nacional de Recursos Y Ministerio, el que le fuera denegado, por lo que el procedimiento y demás materiales, no le serán proporcionados. Afirma que presenta las condiciones necesarias para la peritonectomía más quimioterapia hipertérmica. Existe evidencia científica que respalda la indicación de sus médicos tratantes. Asimismo, destaca su derecho constitucional a la salud, siendo el amparo el procedimiento adecuado para tutelar ese derecho. La negativa que surge del informe de financiar el tratamiento, conforma un acto manifiestamente ilegítimo que vulnera su derecho a la vida. No tiene las condiciones económicas para solventar el tratamiento necesario.-

III. Por auto 676/22 se citó a las partes a audiencia de estilo, emplazándose a estar a derecho. La parte demandada FONDO NACIONAL DE RECURSOS, consideró que no existe ilegalidad manifiesta en la medida que la normativa regulatoria no incluye a la ablación con navegador no radiológico dentro de su cobertura financiera, por lo que habría falta de legitimación pasiva. Existe un listado taxativo de tratamientos cubiertos con sus respectivos protocolos de indicaciones y parámetros objetivos para la cobertura sostenible a lo largo del tiempo. A su turno, el Ministerio de Salud Pública alega la improcedencia de la acción de amparo, ya que ha cumplido cabalmente con lo preceptuado en la Constitución de la República, Leyes y Decretos, que regulan su funcionamiento. El Ministerio no tiene competencia, ni obligación de suministrar directamente medicamentos o tratamientos a la población, ni ha sido omisa en la actualización del FTM y PIAS, ya que para su ingreso se exigen estándares rigurosos que demuestren beneficios reales y se ha actualizado recientemente. El procedimiento no está incluido en el PIAS.-

IV. Habiéndose fijado el objeto del proceso y la prueba, se procedió al diligenciamiento de los medios probatorios y se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos por la complejidad de la causa litigandi, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).-

CONSIDERANDO:

1- Que a juicio de este sentenciante corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.-

2- El amparo es un medio procesal que tiene por objeto velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales (ESCOBAR FORNOS, I. El amparo, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1990, pág. 35). En rigor, se trata de evitar la consumación irreparable del acto reclamado objeto esencial de la acción de amparo, que consiste en la restitución del quejoso en el pleno goce de la garantía individual violada (FERRER MAC-GREGOR, E. La Acción Constitucional de A. en México y España 2ª edición P., México, 2000, pág. 388).-

3- Como es natural, corresponde examinar la admisibilidad jurídica del proceso de amparo en los obrados. Siguiendo mayoritariamente las consideraciones que acertadamente estableciera VIERA, sucintamente se dirá que el accionamiento procede en virtud de reunirse todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por la disposición legal.-

4- De esta forma, el primer elemento objetivo está dado por la existencia de un acto, hecho u omisión, lo que en los obrados es más que obvio en virtud del acto material consistente en la evaluación negativa de la solicitud para la cobertura financiera de la peritonectomía más quimioterapia hipertérmica.-

5- De igual manera, este hecho material, de modo actual o inminente, lesiona o restringe un derecho del accionante (VIERA, L.A.L. de amparo, Ediciones Idea, Montevideo, 1993, págs. 13 y 14). La actitud de la parte demandada, indefectiblemente es atentatoria del derecho constitucional a la vida y salud protegido por arts. 7, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional. Ya lo ha dicho con meridiana claridad C.M., la salud debe ser considerada como un derecho humano inherente a su personalidad, en cuyo caso el derecho a la salud supone un sujeto titular de la obligación correlativa, que puede ser el Estado u otro sujeto (C.M., H.D. constitucional y administrativo, La Ley, Montevideo, 2010, pág. 875). Por esta vía, el carácter protector del amparo comprende en su objeto no sólo los derechos individuales en su enumeración clásica, sino también los derechos económicos y sociales. En otras palabras, los derechos fundamentales son los derechos enumerados en el art. 7 de la Constitución, pero se le suman los derechos cívicos, económicos y sociales ya que unos y los otros son inherentes a la personalidad humana (art. 72 de la Constitución), entrañando la perfección propia del ser del hombre (BRITO, M.R.A. de amparo págs. 99 y 100 en El poder y su control 2ª edición, coordinador A.D.M., Ucudal, Montevideo, 1994).-

6- Tampoco caben dudas acerca que se trata de un accionamiento deducido en tiempo y forma, ya que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011 sólo comienza a correr desde que el paciente deviene informado que el tratamiento no será cubierto por el FNR. De autos, surge se presentó solicitud tanto al FNR como al Ministerio, a mediados de marzo (fojas 102 y ss), la que fuere rechazada a fojas 103 por el FNR el 23 de marzo de 2022. Por su lado, la demanda fue presentada el día 4 de abril de 2022 (fojas 107), esto es dentro de los 30 días respectivos, además de tratarse de una omisión continuada.-

7- Con relación a la ilegitimidad manifiesta, ésta debe resultar clara, evidente, inequívoca, grosera, lo que prácticamente se probará de inmediato “in continenti” (VIERA, L.A.L. de amparo cit...pág 17), extremo cumplido dado que la exclusión de la solicitud para la realización de peritonectomía más quimioterapia hipertérmica es arbitraria superado el límite de razonabilidad. Sobre esto se volverá en los siguientes párrafos.-

8- En lo que hace al elemento objetivo que más atención nos demanda está dado por la inexistencia de otros medios judiciales y administrativos que permitan obtener el mismo resultado. En efecto, si bien se podría accionar a través de la vía administrativa por petición simple, ese camino no permite obtener el mismo resultado que con el accionamiento de amparo. No debe perderse del horizonte que el art. 2 ley 16.011 reza que cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho (VIERA, L.A.L. de amparo cit..pág 20). Por el mismo camino BIASCO destaca que frente a una ineficacia emergente de la excesiva demora procede el proceso de amparo. Continúa diciendo el autor compatriota que, la mora, demora o retardo, constituye una omisión (abstención de hacer lo debido) y una falta administrativa, por dejar de hacer o ejecutar algo necesario, lo que se traduce en que demora constituye ineficacia (BIASCO Marino, E. El amparo general en el Uruguay AEU, Montevideo, 1998, págs. 211 y 212). Del mismo modo RIVAS afirma que, si la vía administrativa no atiende idóneamente al problema, es decir, si su trámite, por uno u otro motivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vulnerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable el interesado puede articular el amparo (RIVAS, A.A.E.a.2. edición La Rocca, Buenos Aires, 1990, pág. 142). Pone en evidencia el magistral catedrático argentino SAGÜÉS, que no basta, pues que haya una vía procesal (de cualquier índole), para desestimar un pedido de amparo: hay que considerar, inexcusablemente si tal trámite es auténticamente operativo para enfrentar el acto lesivo (SAGÜÉS, N.P. Derecho Procesal Constitucional III Acción de amparo 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 169). En nuestro país se llega a igual conclusión confirmando la validez de este posicionamiento ya que como dice OCHS, es necesario que el juez del amparo que deriva o remite al demandante a dichas vías, evalúe éstas, practicándoles una mesura de eficacia e idoneidad realista, o sea habrá que atenerse antes que nada a la realidad (OCHS OLAZÁBAL, D...