Sentencia Definitiva nº 53/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº, 27 de Abril de 2022

• Ponente: Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO
• Fecha de Resolución: 27 de Abril de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 6ºtº
• Jueces: Dra. Martha Elizabeth ALVES DE SIMAS GRIMON,Dra. Marta GOMEZ HAEDO ALONSO,Dra. Monica Mariella BORTOLI PORRO
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SEF 53/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno

Ministra redactora: Dra. Marta Gómez Haedo Alonso

Ministras firmantes: Dras. M.G.H.A., M.A. de S.,

Mónica Bórtoli Porro

Montevideo, 27 de abril de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO. AMPARO,” IUE: 2-47099/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Salud Pública y la parte actora contra la sentencia definitiva N° 61/2021 dictada el 20/10/2021 por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dra. M.M.O.Z..

RESULTANDO:

I) Por el referido pronunciamiento, la Sra. Juez “a quo” resolvió: a) acoger la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado FNR, desestimando la opuesta por el MSP; b) hacer parcialmente lugar al accionamiento de obrados y en su mérito, condenar al MSP a proporcionar al actor el medicamento denominado TRASTUZUMAB por el plazo y en las dosis que estime su médico tratante, en un plazo de 24 horas. Todo, sin especial condena en el grado (fs. 291 y sgtes.).

II) Contra dicha sentencia se alzó el co-demandado MSP, interponiendo recurso de apelación (fs. 304 y sgtes.), invocando como agravios:

a) La a quo debió acoger la falta de legitimación pasiva del MSP respecto del medicamento TRASTUZUMAB, teniendo en cuenta el marco de competencias atribuido al MSP en materia de política de medicamentos y el proceso de incorporación de fármacos previamente y de acuerdo a la normativa vigente. El medicamento surge incluido por parte del MSP en el FTM, bajo cobertura financiera del FNR, siendo la última versión de este protocolo “Tratamiento sistémico del Cáncer de mama con TRASTUZUMAB, PERTUZUMAB, TRASTUZUMAB, EMTANSINE (T-DM1), LAPATINIB Y FULVESTRANT”, realizado en febrero de 2010, primera revisión en mayo de 2014, segunda revisión en setiembre de 2015, tercera revisión en diciembre de 2016 y cuarta revisión en noviembre de 2017.

De acuerdo a la normativa, con la inclusión en el Anexo III del FTM, en consonancia a lo establecido por el art. 5 de la Ley 16.343, 3 y 4 del Decreto 265/2006, la determinación de las afecciones y tratamientos a cubrir con un medicamento incluido en tal anexo incumbe a la Comisión Administradora del FNR. En estos casos, la inclusión se realiza bajo la cobertura financiera del FNR, sujeta a los protocolos, guías y reglamentaciones que éste apruebe. Se trata de un medicamento que se encuentra autorizado por el MSP (registrado) e incluido en el FTM para ser cubierto por el FNR.

Habiéndose incluido el medicamento solicitado en autos bajo cobertura financiera del FNR, no existe un actuar ilegítimo del MSP, pues no se ha dictado normativa por la Secretaría de Estado que restrinja el medicamento para la patología que padece el accionante, ya que la normativa de cobertura es determinada por el FNR, luego de esa incorporación genérica del MSP.

b) Se planteó la ausencia de ilegitimidad en la cuestión. Resultó incorrecto el valorar como ilegítima la conducta del MSP cuando éste obró en cumplimiento de la normativa vigente. Siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de medicamentos en plaza (y en el mundo) amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentatibilidad del sistema, principio rector del SNIS, como claramente expresamente el art. 3 de la ley 18.211.

c) No se configuraron los extremos exigidos en la normativa para admitir la acción de amparo impetrada respecto de la cartera ministerial demandada. Ello por cuanto no se actuó con ilegitimidad manifiesta.

En toda instancia su representada actuó con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la normativa. Por ello, no puede catalogarse como manifiestamente ilegítimo u omisivo su accionar, como se adujo en la impugnada por la a quo.

Para procederse a la agregación de medicamentos al FTM se consulta a las respectivas Cátedras y estudios científicos relevantes sobre la materia, hecho lo cual, se decide o no la inclusión del mismo. No se trata de un actuar burocrático y/o caprichoso, sino basado en estudios y consultas a las personas especializadas en la materia. No se configuró un actuar ilegítimo en relación a la conducta del MSP, mucho menos aún que revista el carácter de manifiesto. Ello por cuanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley.

Se consideró que la manifiesta ilegitimidad se configuró al no suministrar un medicamento solicitado por la accionante, cuando lo que consagra el art. 44 de la Constitución es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante ley y decretos.

El art. 7 de la Ley 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos “debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos...”. Se trata de una disposición que fue declarada constitucional en reiteradas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia. No se vulneró ningún derecho reconocido constitucionalmente ni tampoco su deber de garantía de salud.

No debió soslayarse el fundamento legal que regula la competencia de la Secretaría de Estado.

En referencia a los procedimientos que deben de cumplirse necesariamente para la incorporación de medicamentos al FTM, fue establecido en Decretos del Poder Ejecutivo N° 265/006, 4/010 y 130/2017. Los mismos reglamentan la forma en que el Ministerio debe actuar para la mencionada inclusión.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

d) No se verificaron acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

e) Se desconoció el principio de separación de poderes.

f) Se desaplicaron las leyes 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes. Si un Juzgado Letrado entiende que determinada ley es inconstitucional, debe movilizar la vía procesal pertinente, que prevén los artículos 258 de la Carta y 509 numeral 2 y 518 del CGP. Ello no ocurrió en obrados.

g) Resulta de imposible cumplimiento la condena en el plazo de 24 horas, ya que se trata la de obrados de una contratación pública y que exige el manejo de fondos estatales.

III) A fs. 315 y sigtes., es la actora, quien interpone recurso de apelación en mérito a los siguientes agravios:

a) El FNR está legitimado pasivamente en la causa.

b) No existe argumento jurídico para defender la falta de legitimación pasiva, por cuanto el medicamento pretendido es un fármaco que fue puesto a su cargo. Las restricciones posteriores a la inclusión genérica son atribuibles al MSP y al FNR, por tanto, es evidente que participa activamente en las restricciones y/o inclusiones realizadas en relación al TRASTUZUMAB.

c) Al igual que en el caso del MSP existe omisión y dilación injustificada en su accionar, en la medida en que luego de haber restringido el uso del TRASTUZUMAB, no realizaron (ambos) las actividades tendientes a incluir el fármaco para la patología pese a la existencia de informe científico favorable (desde el año 2014 y pese a lo dispuesto por el art. 12 del Decreto 130/2017). Ello constituye ilegitimidad manifiesta.

d) El FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal que brinda...