Sentencia Definitiva nº 21/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 30 de Marzo de 2022

• Ponente: Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI
• Fecha de Resolución: 30 de Marzo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI,Dr. Ricardo Horacio MIGUEZ ISBARBO
• Importancia: Media

Sentencia Nº 21

Montevideo, 30 de marzo de 2022.

Ministro Redactor:

Dr. D.T.S..

V I S T O S:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “JUICIO. AA. Un delito de atentado violento al pudor especialmente agravado por haberse cometido sobre persona menor de doce años de edad.” IUE: 2-32423/2020, llegados a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno en razón del recurso de apelación interpuesto por la Defensa del encausado, D.D.O. y de la adhesión a la apelación por la Fiscalía Departamental de R. de 1er Turno, Dra. S.C.A., contra la sentencia Nº 135/2021 de fecha 11 de noviembre de 2021 dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia de R. de 1er Turno, Dr. A.S.O..

R E S U L T A N D O:

1) Se aceptan y tienen por reproducidos tanto la descripción de los actos procesales, como la relación de hechos invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos.

2) El fallo objeto de reexamen en esta instancia condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito de Atentado Violento al Pudor especialmente agravado por haberse cometido sobre persona menor de doce años de edad, a la pena de tres (3) años de penitenciaría, con descuento de las medidas cautelares cumplidas y de su cargo las prestaciones legales accesorias previstas por el artículo105 literal e) del Código Penal.

Se computaron como circunstancias alteratorias de la responsabilidad la agravante genérica de haberse cometido el delito con abuso de las relaciones domésticas y la agravante específica de haberse cometido el delito sobre persona menor de doce años de edad y como atenuante la primariedad

3) Contra la citada decisión la Defensa interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, y en lo medular expresó los siguientes agravios:

Considera que las pruebas aportadas al proceso por fiscalía no fueron suficientes para derribar el estado de inocencia de AA.

Los grados de convicción que puede alcanzar el juzgador una vez analizados la totalidad de los medios probatorios son tres: la certeza, la probabilidad y la duda.

En el proceso penal, según las expresiones de LINO PALACIO, interesa especialmente la certeza positiva, fundada en pruebas y explicada racionalmente sobre la existencia del delito y la culpabilidad del acusado. Si tal grado de convencimiento no se alcanza, no se puede condenar.

Y es aquí donde centramos los agravios de la presente apelación. La prueba, tanto la de cargo como la de descargo, incorporada al proceso, sin lugar a dudas priva al decisor de lograr la certeza positiva, con ella evidentemente no se logra el convencimiento y debe a “todas luces” imposibilitar una sentencia de condena.

La Sentencia concluye “En el caso que nos ocupa surge plenamente probado que el imputado AA, mediante el empleo de violencia y amenazas realizó sobre BB, quien en ese entonces contaba con 7 u 8 años de edad, actos obscenos diversos de la conjunción carnal”.

La sentencia 172/2020, citando I., en su libro “Prueba y Convicción Judicial”, expresa: “El estándar de valoración probatoria no puede depender de un estado de opinión, ni de la gravedad del delito, no tampoco de la demanda social de represión de determinadas conductas. Y es que el derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio goza de vigencia absoluta no condicionada ni condicionable y requiera que la condena tenga como fundamento la acreditación del delito y su autoría como certeza práctica, alcanzada como fruto de un discurso sobre la prueba presidida por la racionalidad que se expresa en un fallo justificado. Pretender por las circunstancias de clandestinidad o dificultad de la observación en las que suelen cometerse ciertos delitos traducirse legítimamente en un relajamiento de su estándar, es un verdadero despropósito.

Entiende que no existió por parte de la Sede una correcta valoración de la prueba.

Al respecto debe tenerse especialmente presente lo declarado por la Sra. CC, madre de BB, la que pone en duda la veracidad de los dichos de su hija.

Está la declaración del imputado, que tal como la podrán escuchar los decisores, con claridad y firmeza niega su responsabilidad.

Agravios con respecto a la Prescripción del delito.

La prescripción del delito fue alegada por esta defensa en oportunidad de la audiencia de juicio oral.

La prescripción es un instrumento de orden público que limita el poder punitivo del Estado en resguardo de los derechos de la libertad, a la seguridad jurídica y a la duración razonable de los procesos. La fecha que BB señala que aconteció el hecho que motivó la condena se encuentra indeterminada, es decir, según sus dichos ese hecho tuvo lugar cuando ella tenía 7 u 8 años.

En atención al principio “in dubio pro reo” y en una interpretación garantista, la fecha del hecho debe situarse a los 7 años de BB, esto es, debe situarse el día 18 de noviembre de 2010, teniendo en consideración que la fecha de nacimiento de la supuesta víctima es el 18 de noviembre de 2003. Por tanto, prescribió el poder punitivo del Estado sobre los mismos con fecha 18 de noviembre de 2020.

Motivo por el cual debe decretarse la extinción del delito por prescripción.

A.S.. Individualización de la pena.

También le causa agravio la pena de tres (3) años de penitenciaría por considerarla excesiva.

C. en esta causa el atenuante de singular importancia como lo es la primariedad absoluta, por lo que debería establecerse en guarismo sensiblemente inferior, admitiendo incluso una pena mixta, con cumplimiento una parte en prisión efectiva y la otra parte en régimen de libertad vigilada.

Debe tenerse presente, que se trata de un único hecho, no existiendo otros factores que permitan alejarse de la pena mínima establecida de 2 años de penitenciaría, pena establecida para el delito cuando concurre el agravante de la víctima ser menor de edad.

Solicita que se tenga presentado en tiempo y forma el recurso de apelación de la sentencia definitiva N° 135/2021.

4) La Fiscalía evacua el traslado conferido, y adhiere al recurso de apelación presentado, expresando en lo medular:

Que la prueba diligenciada en autos acredita en forma plena la responsabilidad penal del imputado por el delito de atentado violento al pudor especialmente agravado por haberse cometido sobre persona menor de doce años de edad.

De la prueba pericial y testimonial brindada por las personas que recibieron el develamiento de BB surge con claridad y contundencia la figura típica imputada.

Cuando BB era una niña, su madre comenzó un relacionamiento con el imputado que derivó en convivencia durante aproximadamente 10 años.

Contrariamente a lo manifestado por la Defensa, las pruebas diligenciadas a lo largo de juicio oral desembocan inevitablemente en la responsabilidad del imputado en los hechos. Logran ampliamente derribar el estado de inocencia de AA.

Asimismo, ha quedado plenamente probado que el abuso al que fue sometida BB por su padrastro fueron develados por ésta en su adolescencia tras un interno de autoeliminación y asimismo de probó que los mismos ocurrieron cuando ella tenía entre los 7 y 8 años de edad.

BB no solo se vio sometida al abuso por el imputado, sino que tiempo después su madre se reconcilió con el Sr. AA y éste volvió a vivir con BB. Por tanto, luego de haber sido abusada siguió viviendo eventos traumáticos al verse expuesta a la convivencia con su abusador.

Se presentó prueba testimonial tal como el testimonio de la amiga de BB, DD, a la cual le contó sobre el abuso, expresando: “cuando me lo contó yo tenía 17 años, y ella 13 o 14. Me lo contó en la casa de BB en el cuarto. Estábamos solas, BB estaba llorando. Fue de repente, empezó a llorar, le pregunté que le pasaba como amigas, y ella me dijo que cuando ella estaba acostada, sesteando… no sé si tenía 8 años, el le llevó la mano, yo no entré en detalles. Dijo que fue en el cuarto de la madre. BB estaba acostada con él. Ella me dijo que la tocó. Me contó que se sintió mal, BB tuvo IAE no recuerdo cuando…”

Asimismo, fue recibida la declaración del padre de BB a quien ésta le develó el abuso y quien radicó la denuncia. Este testigo dio detalles sobre lo narrado por BB, como se encontraba ella cuando se lo contó y que dicho develamiento fue posterior a uno de los tantos intentos de autoeliminación que tuvo la víctima. El Sr. Da S. manifestó: “Ella fue al C.d.M. y tomó pastillas y se tiró” … luego me contó “me dijo que cuando tenía 8 años, la madre estaba trabajando, el se acostó en la cama de la madre y el la manoseó, que la había acariciado y llevado la mano a la entrepierna, en la vagina. Cuando me contó eso estaba nerviosa, cuando ella habla de ellos se pone a llorar”.

Se contó con la declaración del D.P. quien ingresó la Historia Clínica de BB en donde surgen los intentos de autoeliminación.

Asimismo, de la declaración de la perito EE y de la Psiquiatra FF respecto de la pericia y el informe realizado respectivamente, las mismas cuentan en forma...