Sentencia Definitiva nº 30/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 22 de Abril de 2022

• Ponente: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO
• Fecha de Resolución: 22 de Abril de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI,Dr. Ricardo Horacio MIGUEZ ISBARBO
• Importancia: Media

Sentencia Nº 30

Montevideo, 22 de abril de 2022.

Ministro Redactor.

Dr. J.B.T..

V I S T O S:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA. Reiterados delitos de atentado violento al pudor.” IUE-2-66791/2019, llegados a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, en razón del recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia Nº 259 de fecha 12 de octubre de 2021 dictada por el Señor Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 37 Turno, Dr. G.A., y la adhesión a la apelación por parte del Ministerio Público.-

R E S U L T A N D O:

1) Se acepta y se tiene por reproducida la descripción de los actos procesales invocados en la sentencia de primer grado, por ajustarse a las emergencias de autos.

2) El fallo objeto de reexamen en esta instancia condenó a AA como autor penalmente responsable de “reiterados delitos de atentado violento al pudor”, a la pena de 5 años (cinco) de penitenciaría, con descuento de las medidas cautelares cumplidas y siendo de su cargo las accesorias legales previstas en los literales d) y e) del artículo 105 del código penal.-

Se dispuso la inhabilitación del imputado para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños o adolescentes o personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia e inhabilitación al mismo para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, cargos públicos o privados en la educación o en la salud, todo ello por el plazo de 10 (diez) años, oficiándose a sus efectos al registro nacional de actos personales.-

Asimismo el J. “a quo” dispuso, en carácter de reparación patrimonial para la víctima, BB, un monto equivalente a 12 (doce) salarios mínimos nacionales, sin perjuicio del derecho de la víctima a seguir la vía procesal correspondiente para obtener la reparación integral del daño.-

Como circunstancias alteratorias de la responsabilidad se relevaron la agravante genérica de abuso de las relaciones domésticas (art. 47 Nº 14 del C.P.) y para los reatos cometidos con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.580, las previstas en el art. 279 del C.P. en sus literales a), c) e i), esto es por la condición de ascendiente del imputado, por tratarse la victima de una persona menor de dieciocho años y la continuidad en el tiempo de la conducta abusiva respecto de una misma persona.

No se convocaron mitigantes.

3) Contra la citada decisión la Defensa interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación, expresando los siguientes agravios:

a) Sostiene que no surge de la prueba producida en el juicio oral la certeza necesaria para la condena de su defendido, no logrando la Fiscalía vencer el principio de inocencia que rige para el imputado.

b) Alega que la declaración anticipada que prestó la menor es fue inducida y nada espontánea. Se le realizaron varias preguntas sugestivas y se fue indirectamente señalando al imputado como el causante de las conductas que relataba la menor.

c) Argumenta que el relato de BB no alcanza el nivel de credibilidad que permita obtener la certeza necesaria para acreditar la culpabilidad de su defendido en cuanto a los hechos que se le pretenden imputar.

Ello se desprende de las contradicciones existentes en la versión de la presunta víctima en su declaración anticipada y lo que manifestó a la perito psicóloga EE.

No coinciden la fecha en que habrían comenzado los abusos (a los 7 años de edad, en segundo año de escuela) y lo declarado por la menor a la perito, en cuanto a que a las primeras personas que le contó lo sucedido, a pocos días de ocurrido, fue a las maestras FF y GG (cuarto año escolar).

d) Afirma que no es posible tener por probado que la menor refirió la situación de abuso a los médicos (psicólogo y psiquiatra) de la Asociación Española, en atención a que dichos testimonios no fueron ofrecidos por la Fiscalía, y no se puede sustituir las declaraciones de dichos médicos por testigos de oídas.

e) Aduce que la perito EE reconoce que la sintomatología que presenta la menor no es exclusiva de situaciones de abuso. Ello aunado a que los testigos no notaron ninguna conducta de la menor que los hiciera sospechar de un posible abuso demuestra que no existe certeza.-

Cita en apoyo a sus argumentos la sentencia Nº 386/2016 del TAP 1º.

f) Entiende en subsidio respecto de la pena, que se omitió computar la atenuante de la embriaguez voluntaria (art. 46 inc. 4 del C.P.), por lo que concluye no es proporcional al injusto que se le atribuye al señor AA.

Argumenta al respecto que si bien se tratarían de reiterados delitos de atentado violento al pudor (que habrían ocurrido en un máximo de 5 años), tomando en cuenta el tipo de actos que se imputan y vista la omisión en convocar la atenuante de la ebriedad semi plena y voluntaria, entiende que la pena admite un sensible abatimiento.

g) S. se revoque la sentencia impugnada y se absuelva a AA.

En subsidio para el caso de que se mantenga la recurrida, peticiona un abatimiento de la pena al mínimo legal.

4) Conferido traslado de la expresión de agravios de la Defensa, la Fiscalía lo evacuó y adhirió al recurso de apelación, expresando en lo medular:

a) No comparte el agravio sobre la valoración de la prueba ya que afirma que el sentenciante no basó la condena exclusivamente en la declaración de la víctima y lo narrado por la psicóloga, sino que realizó un análisis de cada prueba por separado y en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica.-

b) Señala que si bien la sintomatología en la niña no es exclusivamente de abuso, hay que tener en cuenta que la perito de ITF destaca que presenta signos de ideación suicida, depresión, conductas autoagresivas, trastornos en el sueño, lo que hace que sea compatible con una situación como la denunciada.

c) Alega que quedó asentado en la historia clínica de la niña lo que manifestó respecto de la situación abusiva con el padre.

d) Por su parte discrepa con el sentenciante y se agravia de la valoración de la prueba realizada por el Sr. Juez “a quo en determinados aspectos.-

A su criterio se probó que los hechos ocurrieron hasta la edad de 12 años y no hasta los 11, es lo que declaró la victima en la audiencia.-

e) Sostiene que no se valoró como relevante la prueba aportada por ciertos testigos que, a juicio de Fiscalía, debería considerarse como indicios y prueba sobre el contexto en que ocurrieron los hechos.

f) Discrepa también con la calificación delictual ya que estima que la que corresponde es la solicitada por el Ministerio Público, en atención a que la conducta desarrollada por el imputado si bien es la misma, la realiza bajo la vigencia de dos normas distintas.

Sostiene que los hechos consumados entre 2013 y enero de 2018 son atrapados por el delito de atentado violento al pudor (art. 273 del C Penal), pero aquellos cometidos entre el día 19 de enero de 2018 y julio de ese año los alcanza el delito de abuso sexual (art. 272 bis del C. Penal).-

g) Alega que, contrariamente a lo que entiende el Juez “a quo”, fue probada la sintomatología que padece la victima, como lo acredita la psicóloga del ITF, se revela que se ha provocado un grave daño a la salud física y mental de la victima por lo que entiende que debe computarse la agravante especial prevista en el art. 279 literal D, respecto de los delitos tipificados tanto en el art. 272 bis como los tipificados en el art. 273 del Código Penal ocurridos tras el 19 de enero de 2018.

h) En relación a la pena afirma que la adecuada a la responsabilidad del encausado por los reatos que se le atribuyen es la solicitada por la Fiscalía, es decir, 9 años de penitenciaría, atendiendo las pautas establecidas en el art. 86 del C.P.

i) En definitiva solicita se revoque parcialmente la sentencia definitiva impugnada en cuanto a su calificación y a la pena principal y en su lugar se disponga la condena de AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de atentado violento al pudor en reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados (art. 279 C.P.) a la pena de 9 años de penitenciaría.

5) Conferido traslado de la adhesión de la Fiscalía fue evacuado por la Defensa quien manifestó en lo primordial.-

a) Reitera que no se probó en la causa la culpabilidad de AA por lo que aboga por su inocencia.-

b) Discrepa con el argumento que vincula los hechos hasta la edad de los doce años de la niña puesto que en su declaración no quedó establecida esa fecha.-

c) Discrepa también con el agravio de la Fiscalía sobre la valoración equivocada de determinados medios probatorios.-

d) Tampoco comparte el agravio sobre la calificación delictual puesto que el delito de atentado violento al pudor no fue derogado por la ley Nº 19.580, sino que se crearon nuevas figuras por lo que concluye que las acciones habrían comenzado antes de su vigencia.-

e) Respecto a la aplicación de la agravante especial del art. 279 literal d) solicitada por el Ministerio Público, entiende que no fue probado el daño a la salud física o mental de la menor, por lo que no es de aplicación la misma.

f) Por último discrepa asimismo con la pretensión de una pena de nueve años de penitenciaria por los argumentos que expuso en su expresión de agravios.-

6) Se recibió la causa en este Tribunal, se citó para sentencia, fue estudiada por los integrantes del mismo y se acordó en la forma ordenada por la ley el siguiente fallo.

C O N S I D E R A N D O:

La Sala confirmará la sentencia de primer grado, con las salvedades que se dirán, por los siguientes fundamentos.

I) HECHOS.

El estudio de la causa lleva al Tribunal a compartir las conclusiones del Sr. Juez de primer grado.

Tanto es así que no puede menos que...