Sentencia Definitiva nº 44/2022 de Tribunal Apelaciones Familia 1ºt, 11 de Mayo de 2022

• Ponente: Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA
• Fecha de Resolución: 11 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Familia 1ºt
• Jueces: Dra. Maria delCarmen DIAZ SIERRA,Dr. Eduardo Nelson CAVALLI ASOLE,Dra. Beatriz LARRIEU DE LAS CARRERAS
• Materia: Derecho De Familia
• Importancia: Alta

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno

Ministra redactora: M. del Carmen Díaz Sierra

Ministros Firmantes: B.L. de las Carreras; Eduardo Cavalli Asole

Ministros Discordes: No

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “A.G.,

CAROL C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO”, IUE 2-15585/2022,

venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia definitiva No 38/2022 de fecha 7/4/2022 (fojas 112/137 vto.), dictada por la Sra. Jueza

Letrada de Familia de 24o Turno. Dr. M.A.A.M..

RESULTANDO:

1.- Por la recurrida se dispuso: “Desestímase la excepción de incompetencia opuesta por el

Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

Desestímase la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de

Recursos.

Ampárase la demanda y en su mérito condénase al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio

de Salud Pública a financiar la criopreservación de ovocitos por técnica de vitrificación

incluyendo el costo de la medicación necesaria, procedimiento y gastos de mantenimiento de

los mismos, en un plazo de 24 horas de acuerdo a las indicaciones que formule su equipo

médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indique, bajo apercibimiento de imponerse

sanciones económicas.”

2.- El Fondo Nacional de Recursos a través de su representante interpone recurso de

apelación a fojas 142/146, manifestando en síntesis que, le agravia la resistida en cuanto a la

errónea aplicación del derecho y la errónea interpretación de la prueba por parte de la Sede.

No se comparten los argumentos esgrimidos por la Sede en tanto se desconocen las normas

que regulan al FNR, la normativa vigente respecto a la financiación de las técnicas de

reproducción asistida y las competencias del MSP, no pudiendo apartarse de lo que la ley ha

puesto a su cargo. No se encuentra dentro de las competencias del compareciente solicitar la

inclusión de nuevas técnicas para su posterior autorización y reglamentación, sino cumplir con

el mandato legal.

Señala que la técnica solicitada por la actora no se encuentra contemplada dentro del Decreto

84/2015 y por ello el FNR no la tiene dentro de su cobertura financiera. El MSP no ha

autorizado la inclusión de criopreservación de óvulos ni se ha dictado decreto que incluya ésta

técnica bajo la financiación del FNR. La compareciente no puede hacer más que aquello que la

ley le asigna dentro de sus competencias.

Surge asimismo que la actora no se encuentra actualmente con un diagnóstico de infertilidad y

el alcance de la normativa es para el tratamiento de la infertilidad. En consecuencia, resulta

manifiesta la falta de legitimación pasiva del FNR en tanto la actora no ha esgrimido ninguna

normativa que el FNR haya violentado. No se aplican las conclusiones que puedan derivarse

de la prueba testimonial sobre la preservación de gametos en el Hospital de Clínicas, ASSE o

algunas mutualistas, deviniendo dicha acción en tratamiento desigual entre hombre y mujeres,

nada tiene que ver el FNR en dichas decisiones.

Agrega que el FNR no integra el Estado, se trata de una persona pública no estatal. Resulta

erróneo fundamentar el derecho de la actora en el art. 44 de la Constitución, el cual no

establece un derecho sino un deber, del de cuidar la salud y asistirse en caso de enfermedad.

Se trata de una obligación que no es irrestricta pero que, aún de afirmarse que lo es, no

alcanza al FNR sino al Estado del que el FNR no es parte.

Respecto a la excepción de incompetencia, señala que no se está frente a una situación

encuadrada en el art. 195 del CNA, sino ante una pretensión de una persona mayor de edad

que reclama la protección de sus derechos, los que entiende vulnerados.

En cuanto a los elementos objetivos de los incisos 3 y 4 del art. 195 del CNA, refiere a

requisitos de admisibilidad para la acción de Amparo, su interpretación y la remisión a la

regulación de la Ley 16.011 permite confirmar la vigencia de los presupuestos o elementos

objetivos del Amparo, salvo la regulación especial de uno de ellos. En cuando a la ilegitimidad

manifiesta, que reclama la ley, la misma debe resultar clara, evidente, inequívoca y grosera. En

aplicación del art. 195 del CNA dicho requisito debería ser analizado en atención a los

derechos en juego y al carácter de vulnerados de los sujetos de la protección con mayor

flexibilidad, por lo menos en el examen liminar de la demanda. Asimismo, entiende que no

corresponde que se pueda utilizar la analogía del art. 21 de la Ley 19.167 que implica la

competencia de los Juzgados de Familia en relación con la identificación del donante de

gametos, tema protector de los derechos del niño y adolescente en tanto se puede vulnerar su

derecho a conocer su origen. Concluye en consecuencia que resulta incompetente en los

procesos, debiendo remitirse a la justicia civil que por turno corresponda.

Cita jurisprudencia

En consecuencia, solicita que se revoque la recurrida en cuanto condena al FNR.

3.- La actora evacua el traslado conferido, fojas 152 y siguientes. Manifiesta en síntesis que la

Sede de Familia resulta competente según lo expresado por el art. 3 de la Ley 16.011,

resultando pertinente la aplicación analógica del art. 21 de la Ley 19167 así como lo que hace

al contenido de los derechos a fundar una familia, a ser madre, a la salud, y a la vida, los que

se encuentran íntimamente vinculados a la materia.

Sostiene que el rol protagónico que le cabe al FNR en lo que respecta a los procedimientos de

fertilización asistida resulta indiscutible, lo cual surge de lo dispuesto por la Ley 19.167,

remitiéndose la compareciente a lo manifestado en su demanda.

Respecto de la falta de legitimación pasiva y el error en aplicación del derecho, debe señalarse

que el rol protagónico que le cabe al FNR en lo que respecta a los procedimientos de

fertilización asistida es indiscutible; surge de lo dispuesto en la Ley 19.167, remitiéndose la

dicente a lo expuesto en su demanda. Sin perjuicio de ello señala que desde hace mucho

tiempo el FNR ha esgrimido como defensa su ausencia de legitimación pasiva en reclamos

respecto de prestaciones no incluidas en los catálogos de cobertura, fundándose además en el

art 44 de la Constitución; sin embargo el documento publico oportunamente divulgado a la

población en su conjunto sobre el rol del FNR extendido por la AIN del MEF expresa como

fortalezas que el FNR funciona como articulador entre los deberes que el art. 44 de la

Constitución asigna al Estado y el derecho reconocido a los ciudadanos. La particularidad de

constituirse en persona pública no estatal no lo exime del cumplimiento de las normas

constitucionales en tanto las mismas refieran a cometidos esenciales del Estado que le han

sido delegados.

Sobre la ausencia de ilegitimidad manifiesta alegada, la misma se basa en criterios superados

en cuanto al concepto de ilegitimidad previsto en la ley 16.011, cita jurisprudencia. Si bien en

los primeros tiempos de aplicación de la Ley 16.011 el control de tal requisito derivaba en la

exigencia de ilegitimidades groseras, su interpretación ha ido evolucionando, sumado a la

posibilidad hoy discutible de aplicar directamente la Constitución.

Resulta indudable que el demandado actúa con ilegitimidad manifiesta al negarle la posibilidad

de preservar su fertilidad a una mujer joven que recibirá tratamiento oncológico, del cual

depende su vida, y que dañará su capacidad reproductiva al punto de impedirle la posibilidad

de ser madre, oponiendo únicamente cuestiones formales, lo que significa desconocer

derechos fundamentales de rango constitucional y convencional.

Asimismo, la utilización, como uno de los fundamentos de la apelación, de la condición de

infertilidad de la que habla la ley tampoco resulta ser argumento suficiente y válido, ya que

como fuera manifestado y probado en autos, es inminente que la fertilidad de la actora puede

verse afectada al someterse al tratamiento de médico que le resulta necesario.

Solicita en consecuencia que se confirme la resistida en todos sus términos.

4.- El Ministerio de Salud Pública no evacuó el traslado conferiodo

5.- Por auto No 1125/2022 de fecha 8/4/2022 se franquea la alzada para ante esta Sala con

efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por el Tribunal y

por mandato verbal N°84/2022 de fecha 6/05/2022 se dispuso el pase a estudio de los Sres.

Ministros en forma conjunta. Atento a la licencia del Dr. M.B., se procedió a realizar

la integración correspondiente con el Homologo de Segundo Turno, recayendo la suerte en el

Sr. Ministro Dr. E.C.A.. Cumplido el estudio dispuesto se dicta decisión

anticipada (art. 200.1 del CGP).

CONSIDERANDO:

1. El Tribunal debidamente integrado, habrá de confirmar la sentencia impugnada, por los

   fundamentos que se expondrán

2. En la especie, compareció la actora promoviendo acción de amparo contra el Ministerio de

   Salud Pública y el Fondo Nacional de recursos a efectos que se los condene a financiar la

   técnica de preservación de fertilidad, criopreservación de óvulos, incluyendo el costo de la

   medicación necesaria, como el procedimiento, en un plazo de 24 horas de acuerdo a las

   indicaciones que formule el equipo médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo

   indique, y en caso de incumplimiento se apliquen las sanciones económicas previstas en el art.

   9 literal C de la ley 16.011.

   La demanda basa su petitorio en que la actora es una mujer de 33, sin hijos, que ha sido

   diagnosticada de cáncer de mama, y si bien la operación ha sido un éxito, debe someterse a un

   tratamiento de quimioterapia...