Sentencia Definitiva nº 98/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 19 de Mayo de 2022

• Ponente: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO
• Fecha de Resolución: 19 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITVA Nº 98/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 19 de mayo de 2022

Ministro Redactor: Dr. Álvaro Messere Ferraro

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MSP Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-1862/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 386-390, contra la sentencia definitiva Nº 5/2022 del 7 de febrero de fs. 362-382 y por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 392-394 v., dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dr. P.N.A..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se condenó al Ministerio de Salud a suministrar en un plazo de 24 horas a la actora el medicamento PAZOPANIB en la forma y plazo que sea indicado por el médico tratante, bajo apercibimiento de conminaciones económicas en caso de incumplimiento. Asimismo, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, desestimándose la pretensión en su contra. Todo sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 386-390 manifestó que le agravia la recurrida en tanto se desestimó la demanda respecto del Fondo Nacional de Recursos – FNR -, correspondiendo la condena a ambos codemandados. Sostuvo que el FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal, que brinda cobertura financiera a medicamentos de alto costo. Agrega que fue creada en cumplimiento del mandato constitucional que exige hacer efectivo el derecho a la salud como derecho a la vida digna. Por tanto, es indiscutible que el FNR integra el conglomerado de instituciones creadas por la ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan el medicamento de alto costo.

Por otra parte, afirmó que la Comisión Honoraria Administradora del FNR es la encargada de determinar las afecciones y medicamentos que serán cubiertos por dicha institución. No se comparte el carácter restrictivo de determinación de las competencias del FNR encuadrando su actuación únicamente para las patologías que el mismo prevé.

Sostuvo que el FNR incurrió en manifiesta ilegitimidad al negar a la actora la única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida.

3. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud, quien en escrito de fs. 392-394 v. manifestó que le agravia la condena en tanto no se configuró ilegitimidad manifiesta u omisión, porque su accionar siempre fue de acuerdo a lo previsto en la Constitución y las leyes.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentran insertas en la política de medicamentos.

Agregó que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incorporados en el Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-. Así, sostuvo que el A quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 401-414 interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 inciso 2 y 10 de la Ley Nº 18.335 y de los artículos 45 in fine y 51 literal B de la Ley Nº 18.211.

Expresó que el MS actuó con ilegitimidad manifiesta al negar a la actora la financiación del único medicamento que puede paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida. El codemandado no controvirtió ni la patología, ni la pertinencia del tratamiento así como tampoco la imposibilidad económica de la actora de solventarlo en forma privada.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución establece una obligación a cargo del Estado para el caso en que el ciudadano sea indigente o carente de recursos suficientes, obligación de la que no se desliga con los fundamentos formales que pretende hacer valer.

Destacó que el fármaco solicitado se encuentra registrado en nuestro país e incorporado en el FTM, por lo que la norma infraconstitucional en la que se basa el demandado cede ante los derechos constitucionalmente establecidos. El actuar manifiestamente ilegítimo porque el MS niega el medicamento pese a que existe evidencia científica, negándole a la actora la única posibilidad que tiene de mejorar su vida.

5. El codemandado Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación interpuesto por el MS conferido en escrito de fs. 416-417 manifestando que de la apelación no surge mención a su parte y que el medicamento no está en el FTM para la patología de la actora, por lo que esta parte carece de legitimación pasiva en la litis.

6. El codemandado Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación interpuesto por la actora conferido en escrito de fs. 419-424 manifestando que se comparten en su totalidad los argumentos expresados en la recurrida, la que debe ser confirmada.

Sostuvo que la incorporación de fármacos al FTM está establecida en el Decreto Nº 130/2017 con las etapas que deben cumplirse. Se probó en autos que se incluyó el medicamento PAZOPANIB al FTM pero no para la patología que padece la actora, lo que es decisión de la autoridad sanitaria y no del FNR.

7. Por Sentencia Nº 210/2022 del 27 de marzo de 2022 (fs. 432-433), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

8. Franqueada la alzada por Decreto Nº 1130/2022 del 13 de mayo de 2022 (fs. 441), se asignó esta Sala (fs. 445) y recibidos los autos en el Tribunal el 17 de mayo de 2022 (fs. 445 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, confirmará la sentencia recurrida y ello, por lo subsiguiente.

II. Corresponde, en primer lugar, analizar los agravios esgrimidos por la parte actora, respecto a la legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos. Así, el Tribunal tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación pasiva del FNR en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos incluidos en el FTM para una patología diferente a la del amparista.

En este sentido, resultan completamente trasladables los fundamentos vertidos en Sentencia N° 181/2021, en donde se trataba un caso análogo de solicitud de PAZOPANIB, y así, se expresaba: “son trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en la más reciente Sentencia N° 11/2021 del 8 de marzo de 2021, en tanto se expuso que: “La Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del FNR en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el Anexo III del FTM o incluidos para una patología diversa a la del amparista.-

Al respecto, son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012:“El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los...