Sentencia Definitiva nº 100/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 23 de Mayo de 2022

• Ponente: Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Fecha de Resolución: 23 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA N° 100/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 23 de mayo de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MSP Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-58619/2021, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 147-150 vto. y por el codemandado Ministerio de Salud Pública a fs. 152-157 vto., contra la sentencia definitiva Nº 99/2021 del 7 de diciembre de 2021 de fs. 117-143, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno, Dra. M.A.L..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos, y en su mérito, se desestimó la demanda a su respecto. Asimismo, se amparó la demanda incoada en vía de amparo respecto al Ministerio de Salud Pública y se ordenó a dicho codemandado a suministrar al actor el fármaco EVEROLIMUS (AFINITOR) de acuerdo a las indicaciones de su equipo médico tratante y durante el plazo que éste lo indique, bajo apercibimiento de sanciones económicas (artículo 9 literal c de la Ley Nº 16.011).

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 147-150 vto. manifestó que le agravia que se haya desestimado la pretensión respecto del Fondo Nacional de Recursos -FNR- porque corresponde la condena a ambos demandados.

Sostuvo que el FNR es una institución creada con carácter de persona pública no estatal, que brinda cobertura financiera a procedimientos de medicina altamente especializada y a medicamentos de alto costo para toda la población residente del país. Fue creada en cumplimiento del mandato constitucional que exige un hacer efectivo que salvaguarde el derecho de acceso a la salud como a la vida digna.

Agregó que la Comisión Administradora del FNR es la encargada de determinar que afecciones y medicamentos serán cubiertos, por lo que determina si el EVEROLIMUS se incorpora o no al FTM, máxime teniendo presente que dicho fármaco ya se encuentra incluido en el mismo y en forma genérica. Sostuvo que no se comparte la interpretación restrictiva que se utiliza para determinar las competencias del FNR.

Indicó que el FNR incurre en ilegitimidad manifiesta al negar al actor la única posibilidad de pailar su enfermedad y mejorar su calidad de vida.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada -MSP-, quien en escrito de fs. 152-157 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto en el caso no se configuraron los requisitos exigidos para que prospere la acción de amparo por no existir manifiesta ilegitimidad en su accionar. Sostuvo que el requerimiento versa sobre un medicamento registrado pero no incluido en el FTM para la indicación solicitada. Destacó que no existió en su accionar una manifiesta ilegitimidad ya que el MSP actuó en el marco de sus competencias constitucionales y legales.

Indicó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos, sino que consagra un principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 163-175 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 y el artículo 10 de la Ley Nº 18.335 y del artículo 51 literal B y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que el recurso debe desestimarse por compartirse la totalidad de los argumentos de la recurrida, ya que la inclusión o no del medicamento no inhibe que el mismo sea adecuado para el paciente, como en el caso concreto. Así, sostiene que el MSP incurre en ilegitimidad manifiesta al negar al actor la financiación del único medicamento que puede paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida. La codemandada no controvirtió la patología, ni la pertinencia del tratamiento, así como tampoco la imposibilidad económica de solventarlo en forma privada.

Agregó que el artículo 44 inciso 2 de la Constitución cuadra perfectamente la tutela al caso de autos, y que el apelante no puede defenderse en cuestiones formales. Destacó que la norma infraconstitucional debe ceder ante la obligación mandatada en protección a los derechos fundamentales que se encuentran en peligro.

5) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 176-179 manifestando, respecto a los agravios esgrimidos por el MSP, que el medicamento no se encuentra incluido sin restricciones al FTM ya que luego de su inclusión se dictaron Ordenanzas limitando la cobertura, por lo que actualmente el medicamento no se encuentra incluido para la patología del actor.

En cuanto a los agravios del actor, sostuvo que no se comparten las expresiones ya que la limitación de la inclusión del fármaco es responsabilidad del MSP, que es quien define los medicamentos que serán financiados. El FNR es una persona jurídica de derecho público no estatal que se rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que está legalmente establecido.

Sostuvo que no ha incurrido en ningún accionar manifiestamente ilegítimo que afecte los derechos de la actora.

6) Por Sentencia Nº 90/2022 del 22 de febrero de 2022 (fs. 187-188), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto de los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1084/2022 del 5 de mayo de 2022 (fs. 197), se asignó esta Sala (fs. 201) y recibidos los autos en el Tribunal el 18 de mayo de 2022 (fs. 201 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, acordó confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán a continuación.

II) En primer término, se analizará la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos, entendiendo la Sala que los agravios esgrimidos por el apelante no son de recibo. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM o, como el EVEROLIMUS solicitado en estas actuaciones, no incluido en el FTM para la patología del amparista.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 60/2022, en donde, tratando un caso análogo de solicitud de otro medicamento no incluido en el FTM para la patología del amparista, el Tribunal expresaba: “como se señaló en la más reciente sentencia de la Sala sobre esta cuestión, Nro. 103/2020 de fecha 26/5/2020: “II) La Sala ha analizado en...