Sentencia Interlocutoria nº 32/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 24 de Mayo de 2022

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 24 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dr. A.R.O.

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, en autos: “AA. REITERADOS DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR” (IUE: 2-24433/2020) venidos del Juzgado Letrado de Durazno de 4º Turno, en virtud de los recursos interpuestos por la Defensa (Dr. Hugo O` N., contra la Sent. 96/2021 dictada por la Dra. P.H., con intervención de la Fiscal Letrada Dra. Ma. G.R..

RESULTANDO

I) La recurrida (fs. 44/53), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó a BB como autor penalmente responsable de dos delitos de Atentado violento al pudor, a tres (3) años de penitenciaría. Computó la atenuante genérica de la primariedad y la agravante específica del abuso de la autoridad (art. 47 num. 14 del CP) y el hecho de que la víctima era menor de 12 años cuando ocurrieron los hechos.

Ello no obstante la oposición de la Defensa, quien abogó por la absolución.

II) La Defensa (Dr. Hugo O´ N. interpuso recurso de apelación y nulidad. En síntesis expresó (fs. 54/84 vto.): a) NULIDAD : es evidente que la Sra. Juez al intervenir, de conformidad con la normativa vigente, en el expediente IUE: 639-121/2020, tuvo una participación activa (de naturaleza inquisitiva) en el referido proceso conforme a lo dispuesto por la ley 19.580, tomó declaraciones a la denunciante y denunciado, ordenó y valoró la plataforma probatoria, disponiendo medidas cautelares, y dictó su fallo (decreto 380/2020), todo ello desde una perspectiva de género conforme a lo establecido en el art. 3 de la Ley 19.580. La Sra. Juez se encuentra “contaminada” e impedida de actuar en la presente causa penal, por haber tenido contacto directo con la prueba, con el caso y sus particularidades, sus detalles y principalmente conoció a la presunta víctima de autos y le tomó directamente declaración sobre los hechos que denunciaba y que luego esta debía probar en el juicio oral, por lo cual la “contaminación” es real y contundente en ese sentido. Los principios generales del NCPP al igual que la doctrina más recibida, apuntan al concepto de juez natural como un juez desprovisto de todo conocimiento previo del caso que tienen para resolver. Es imposible aceptar que la Sra. Juez pueda considerarse desprovista de cualquier tipo de contaminación al haber actuado activamente en el expediente IUE: 539-121/2020, para luego despojarse de toda esa probanza recabada y preconceptos para luego asumir competencia como juez natural del juicio (art. 2 NCPP) cuya existencia es esencial al principio del debido proceso, es decir, un juez no prevenido, no contaminado por decisión anteriores, con la finalidad de preservar los derechos del imputado con la imparcialidad total del juez. Debido a su actuación previa, y conforme al art. 25 NCPP, a la doctrina relacionada precedentemente, la señora J. quedaba automáticamente impedida de intervenir en actuaciones relacionadas con la audiencia de juicio y el dictado de la sentencia. Y ello por cuanto no encaja en el concepto de juez natural, al verse contaminada por su activa actuación previa en los autos IUE: 639-121/2020; APELACIÓN : corresponde disponer la absolución del encausado porque: 1) AA inocente de los delitos que se le atribuyen en la recurrida; 2) no existe prueba suficiente que sustente legalmente el fallo condenatorio que se resiste, ni la agravante del art. 47 num 14 del Cod. Penal; 3) existe al menos una duda razonable de que los hechos hubieran ocurrido como se los relaciona en la recurrida. No hay prueba contundente de los delitos de atentado violento al pudor por los que se pretende la condena de AA, por lo que no hay otra opción que dictar sentencia absolutoria, si no es por haberse acreditado la inocencia, por lo menos por no haberse probado la culpabilidad del encausado con el grado de certeza requerido para condenar. RESEÑA : El caso BB (presunta víctima) contra el imputado de autos Sr AA(presunto victimario) tiene un mojón de inicio que es la presunta propuesta de índole sexual que le hiciera AA a BB, en circunstancias en la cual la misma había ido a buscar medicación y alimentos al Establecimiento Rural de la Sra CC. Luego se dice que hay una develación de BB a su sobrina DD a la cual le contó sobre los presuntos abusos sufridos en su infancia y sobre el último episodio de la propuesta indecente. Según la teoría del caso de la Fiscalía (recogida en la sentencia) esta propuesta indecente fue el disparador para que BB recordara que muchos años atrás la habrían tocado. Para la Defensa nada de esto fue probado ni siquiera por indicios ni por absolutamente ningún otro medio de prueba y mal pudo la Sra Juez A-quo dictar un fallo condenatorio en ese sentido. PRUEBA : Si bien todos los fundamentos del fallo resistido caen en el “absurdo evidente” en lo que refiere a la valoración de la prueba por la Sra. Juez, agravia también, por violentar la sana critica judicial, una interpretación sesgada de la prueba testimonial, viciada desde un comienzo por la incuestionable contaminación de la Sra. Juez. Ello impidió que la Sra. Juez valorara todos los puntos a favor y en contra del encausado. Para la defensa no es aceptable que las dudas se interpreten sine die contra el acusado, omitiendo considerar el principio de inocencia. El episodio sobre la propuesta indecente, o sea, el origen mismo de todo, no solo no fue probado sino que el mismo es improbable que haya existido de acuerdo con la sana critica y de acuerdo al lugar y al momento en que la presunta víctima dice que ocurrió; pero esto es peor aún, la Sede descarto de plano y ni siquiera evaluó ni analizo la prueba ofrecida por la Defensa en ese sentido y las groseras contradicciones entre las testigos de la presunta víctima en lo que a ese hecho se refiera, veamos: La Defensa probo claramente , con testigos presenciales, que el episodio de la propuesta indecente fue algo armado, artificioso y totalmente poco probable que ocurriera. Quedo probado que el padre de BB se sentía mal y que habían llamado a su patrona (CCs) para que le trajera unos remedios. Acto seguido, CC llama a su hermana (dado que justamente la misma iba para el Campo ese día) para que llevara medicación. Fue as que CC llamo a la casa de sus empleados y les dijo que fueran a buscar la medicación, como a eso de las 17 horas, la madre le pide a BB que fuera a buscarla. Ha quedado más que probado que el Establecimiento Rural y la Casa donde vivía la familia de BB es cruzando la Ruta Nacional N°5. De la propia declaración anticipada de BB surge “que ella no quería ir a buscarlas porque estaba con sus sobrinas en ese momento y que era muy pegadas a ellas” (no dio ninguna otra razón para no querer ir al Establecimiento). Pues bien ese momento en el cual el Sr AA le hace entrega de las cosas a BB fue visto directamente por las testigos ofrecidas por la Defensa, esto es, las hermanas EE Y FF. (Pista 12 minuto 12:09) la testigo EE declara que llevo las pastillas y que fue al lugar con su hija. Luego expresó que “era de tarde, estábamos para merendar y el fue a alcanzársela a las pastillas y la carne...” “yo vi eso“ “se encontraron en lugar donde nosotros veíamos perfectamente estamos viendo” “la casa esta cerquita de la ruta ...de todas las ventanas se ve para la ruta” “ 50 metros de la ruta” “ es cerquita se ve perfectamente” “perfectamente, ahora con esto de UPM....ahora constantemente pasan autos, camiones, tenés que estar esperando para salir... ” “estábamos para merendar, las 5 de la tarde 5 y 30 , merendamos y converso con nosotros”. (Pista 14. Minuto 11:32) CCs “le mande mensaje a la madre de BB que vengan a levantar las pasillas...” “nosotros estábamos por merendar aprontando el té” “eran alrededor de las 17” “fue cerca de la ruta, del lado de casa, del alambrado” “mi casa se ve todas ventanas sobre la ruta, tiene muchos ventanales” “se ve exacto” “1 minuto o 2 demoro, y nos pusimos a tomar el té”. Pues bien, analizando esta prueba rendida por la Defensa conforme a las reglas de la sana crítica y cruzándola con el testimonio de la presunta víctima que dijo que literalmente “me dijo que le practicara sexo oral…” (Ver pista Declaración Anticipada minuto 16:30) vemos que es algo descabellado y muy poco probable que haya ocurrido. La presunta víctima habla de forma “imperativa” no dice que la invitó a que le practicara sexo oral, la presunta víctima dice que “le practicara sexo oral” por lo cual es a esa hora, en ese lugar, y en ese preciso momento le hiciera sexo oral. Pues bien, todas las hermanas de BB, su madre, las hermanas EE Y FF, y todos fueron contestes en admitir que el lugar donde se encontraron BB y AA es 100% visible desde la Ruta N°5 y que la Ruta es un lugar de muchísimo tránsito y que de forma permanente desde que comenzó la obra de UPM el tránsito es importante (papelera en Paso de los Toros). O sea que es algo por demás inverosímil y muy poco probable que el Sr AA, a quien esperaban para tomar el té y quien sabe perfectamente que es observado desde todos lados desde la Ruta y desde la casa por su señora y cuñada le pidiera a la presunta víctima que le hiciera sexo oral en ese momento y en ese lugar. Es como muy armado muy premeditado todo, le dijo que “me dio la carne y se quedó con las pastillas...” Y ahí le dijo que le hiciera sexo oral, como diciendo no te doy las pastillas sino me hacés sexo oral a las 5 de la tarde, mirándolo su señora su cuñada y todos los autos, camiones, camionetas que iban pasando por la Ruta 5....difícil de entender y muchos de aceptar. Asimismo, si será parcial y sesgado el fundamento del fallo en ese sentido, que la Sra Juez A-quo hace referencia en sus fundamentos a que “N. su hermana (surge de la pista N°12 del día 28 de setiembre) justamente se encontraba presente en la casa de su madre cuando BB concurre a retirar de la casa...