Sentencia Interlocutoria nº 330/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 24 de Mayo de 2022

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 24 de Mayo de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dr. A.R.........O.

VISTA

para interlocutoria de segunda instancia, esta pieza: “AA. REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL- FORMALIZACIÓN. TESTIMONIO DE IUE: 2-27524/2021” (IUE 259-86/2022) venida del Jdo. Ltdo de Primera Instancia de Florida de 1er. Turno, en virtud del recurso interpuesto por la Defensa contra la Res. 340/2022 dictada en audiencia de Formalización de 21.03.2022, por la Dra. R.F., con intervención de la Fiscalía Dptal. de 1er. T.D.. M.F. y M.P..

RESULTANDO

I) La recurrida admitió: “...LA SOLICITUD FISCAL RESPECTO A LA FORMALIZACIÓN POR LA INVESTIGACIÓN INICIADA POR FISCALÍA LETRADA DEPARTAMENTAL DE FLORIDA DE 1º TURNO CONTRA EL IMPUTADO AA POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE REITERADOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL EN CALIDA DE AUTOR...”

II) Al apelar y fundar el recurso en audiencia, la Defensa privada (Dr. F.Á. y Dra. A.L., expresó: - no existió participación de AA en los hechos imputados, razón por la cual no se comparte la solicitud de Formalización de la Fiscalía, ya que no existen elementos de convicción suficientes. Las evidencias, específicamente las pericias se tendrían que haber realizado mediante prueba anticipada. Mediante dichas pericias se le tomó declaración a la víctima, infringiendo el derecho de defensa a participar en la recepción de dicha declaración y aportar elementos para esclarecer los hechos; b) los hechos relatados por la Fiscalía no encuadran en el art. 272 bis y encuadran en el art. 273 del CP, y la única evidencia que se sustenta es la pericia de la niña, por tanto, no existen elementos objetivos para imputar semejante delito. La Fiscalía podría haber seguido la investigación para ver si sucedieron o no los hechos. Por lo que en el correr de la investigación no se ha cumplido con el Derecho de Defensa; c) la audiencia de Formalización no es para comunicación, sino de argumentación, pero en caso de que la Defensa no pueda hacerlo, se limita fuertemente su derecho; d) no se visualiza ninguna razón que en esta Audiencia no se discuta la prueba, porque si no el J. de Garantía pasa a ser receptor de la Formalización que la Fiscalía sustenta.

III) Fiscalía contestó : a) se ha cumplido en esta instancia con lo previsto en el art. 266 NCPP. Se hizo un relato pormenorizado del caso y corresponde la aplicación del art. 272 bis en aplicación de la Ley 19580, ya que los hechos ocurrieron en vigencia de esta Ley. No es necesario en esta instancia ingresar sobre el fondo del asunto y se cumplió con la solicitud de la medida cautelar que se entiende aplicable en este caso; b) en cuanto a que la Fiscalía no le dio participación a la Defensa en la declaración de la niña, ésta aún no ha declarado mediante prueba anticipada, donde la Defensa podrá realizar las preguntas que considere pertinentes bajo el control de admisión del J.; c) la niña sí fue periciada y la pericia es uno de los medios de prueba que la Fiscalía anunció. En la pericia la niña relató los hechos, pero en esta instancia no es común que la Defensa esté presente. Se realiza en presencia del perito de ITF pero si corresponde su participación en la declaración de la niña mediante prueba anticipada. La Defensa no se presentó en ningún momento a solicitar prueba y en todo caso ante el J., sin perjuicio de su derecho a una investigación paralela.

CONSIDERANDO

I) La Sala confirmará la recurrida, por no asistir razón a la Defensa en agraviarse por la admisión de la formalización, cuya impugnación debió fundarse fuera de audiencia, al no haberse apelado el rechazo o sustitución de preventiva por domiciliaria.

II) Al solicitar aquélla, Fiscalía relató los siguientes hechos: “En el mes de febrero del 2020 la Sra. BB se presentó a radicar denuncia ante la autoridad administrativa en mérito a los hechos que su hija CC (de 9 años de edad) le relató, se trataba de hechos de abuso sexual. La niña CC es hija de la Sra. BB y el Sr. DD, éstos fueron pareja durante aproximadamente 12 años, encontrándose separados desde fines del año 2020. CC en época de vacaciones frecuentaba la casa de la abuela paterna Sra. EE, la cual está casada con el Sr. AA, ambos residen en la ciudad de P.. En dicha ciudad también vive su abuelo patero el Sr. FF, junto a su pareja actual. Fue en las vacaciones de verano, en febrero del 2020 que la menor fue a pasar unos días a la casa de su abuela EE, en esas oportunidades CC dormía en la cama con ella, la señora según sus manifestaciones y lo expuesto por el padre de la niña así como por el Sr. DD, toma psicofármacos desde hace muchos años, lo que provocaría que tenga un sueño profundo en la noche. Era en esas ocasiones, mientras su abuela dormía cuando el Sr. AA perpetraba los abusos, éstos consistían en tocamientos de partes íntimas, por arriba de la ropa y por debajo de la bombacha, en su vagina, intentando subir encima de ella en alguna oportunidad. Esto sucedió varias veces durante las visitas, continuando hasta aproximadamente la fecha de develación, su abuela no lo notaba ya que se encontraba dormida. Los hechos acontecidos en febrero del 2020 dieron mérito a que CC un día después de haber llegado a P. a casa de su abuela EE llamará al abuelo paterno, Sr. FF pidiéndole que la fuera a buscar. Él fue a casa de EE, se llevó a la niña, salieron de paseo con ella y su pareja la Sra.GG, devolviendo posteriormente la niña a casa. Al día siguiente CC lo vuelve a llamar solicitándole que la fuera a buscar nuevamente, él va, pasan tiempo juntos y la niña regresa a casa de EE, pero en esta oportunidad pasaron 30 minutos aproximadamente y ella le vuelve a solicitar que la buscara otra vez ya que no quería quedarse más allí. En esa instancia el Sr. DD al pasar a retirarla dialogó con EE ya que le llamó la atención lo sucedido y ésta le dijo que la niña estaba mañosa, que lloraba, minimizando la situación. La niña se subió al auto con él y su pareja retraída, silenciosa, al llegar a su casa se encerró en el dormitorio, no sonreía, estaba distinta, eso les resultó muy llamativo, más considerando que antes era una niña alegre, “dicharachera”, que disfrutaba haciendo cosas con ellos, como cocinar con su pareja GG, hacer mandados, cosa que no sucedió esa vez, según los dichos de su abuelo FF, corroborados por la Sra. GG. Relata asimismo que el cambio en la niña fue indudable, aunque en esos momentos no sabían que había sucedido. Fue ahí que la menor estando con ellos llamó a su madre que estaba en florida solicitando que la fuera a buscar a P., cuando llegó le contó lo sucedido, lo que le hacía el Sr. AA. Relató a su mamá que AA le había tocado sus partes íntimas, que la tocó sin...